不動產交易過程中有一類風險較為常見，即交易的不動產已被抵押給銀行或者第三人。隨著《民法典》的頒布實施，禁止轉讓抵押財產的規定已被取消，但新規還未被普通民眾完全接受。很有可能在交易過戶受阻時，便誤認為此類買賣合同無效，這種觀念是錯誤的。此外，很多一手不動產的買受人在入住后才發現整棟樓都被開發商抵押給銀行，遲遲無法辦理不動產權利證書。面對司法實務中遇到的這一系列的問題，本文旨在分析交易抵押不動產的風險及對策。
厘清抵押權和買賣合同的關系有助于我們了解購買抵押不動產可能產生的法律風險。抵押權屬于物權，通常是用于擔保債務人到期不能清償的債務，在申請司法拍賣后具有優先受償的權利。抵押人既可以是債務人也可以是第三人。而基于買賣合同所得的請求出賣人轉移房屋所有權的權利屬于債權。由于房屋屬于不動產，其所有權發生變動是以在交易中心完成不動產權利變更登記為生效要件。所以僅支付了房屋的價款，即使實際占有居住也非法律意義上的不動產所有權人。而且在物權優于債權，因此購買的不動產被抵押于銀行或者其他第三人，很有可能在不動產登記機關辦理過戶登記時遇阻，也就是說買受人最終無法取得不動產權利證書。
誠然《民法典》已經取消了禁止轉讓抵押財產的規定，但最高人民法院出臺的《民法典擔保制度解釋》第四十三條第二款同時規定了抵押人和抵押權人約定禁止抵押財產轉讓并且將約定登記，即使抵押財產已經交付或者登記，也不發生物權變動的效力。而實踐中銀行為規避自身風險一般都會與抵押人做禁止轉讓的約定并且進行登記，這無疑給買受人帶來了風險。雖然法律也賦予買受人滌除權，即買受人可以通過替代債務人（出賣人或第三人）償還債務將銀行的抵押權消滅，從而取得不動產之所有權，并日后以代償的數額為限主張抵消應支付的價款。但并非所有銀行都會接受債務人以外的第三人替代還款或者提前還款，而且如果債務金額遠大于買受人應支付的價款，那么買受人仍將面臨艱難的抉擇。除此之外，若購買的標的物是一手房，開發商通常是將整個住宅項目抵押給銀行的。屆時買受人即便想要滌除購買不動產的抵押權，銀行也無法將整個樓盤項目的抵押權拆分開。
此外，除了無法辦理不動產權利證書，買受人可能還會面臨更為不利的情形。即銀行最終因債務人不能清償債務而實現抵押權，要求法院拍賣抵押不動產，且該不動產也被第三人購得并辦理了不動產權利證書。如此，就算原買受人已經對該不動產實際占有使用，也有可能面臨被法院強制要求搬離的風險。
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因不動產上設立抵押權導致產權無法完成變更登記是否構成違約？
既然交易抵押不動產可能存在風險，那因不動產被抵押而導致無法完成產權變更登記是否構成違約？要回答這個問題，我們要分析幾項因素后綜合判定。首先要考察雙方在磋商及簽訂買賣合同之前出賣人或者中介有無如實告知買受人該不動產存在抵押的情況。若有證據證明出賣人已盡到告知義務，但中介未如實告知或者有意隱瞞交易不動產設有抵押權的事實。此情形下，出賣人并不構成違約，中介則可能違反了居間協議，并構成欺詐，買受人可據此要求中介賠償由此造成的損失。若是出賣人未如實告知或刻意隱瞞，而中介也有證據證明其也受到了出賣人的欺詐，那么出賣人的行為顯然符合欺詐行為的特征。買受人可以主張撤銷不動產買賣合同，并要求出賣人賠償損失。最后若出賣人和中介均未如實告知或刻意隱瞞，那么出賣人和中介均構成了欺詐。買受人據此可以主張撤銷買賣合同，并要求出賣人和中介承擔賠償責任。
除考察告知義務之外，合同中如果雙方約定了在過戶前解除抵押的條款，而出賣人在收到不動產價款后并未按約解除抵押同樣可能構成違約。若雙方未對解除抵押做出約定，而出賣人也未與銀行約定禁止轉讓抵押房屋，則不能認定出賣人構成違約，除非出賣人與銀行約定禁止轉讓抵押房屋，并將該約定在交易中心登記。值得注意的是買受人即便與出賣人約定了過戶前解除抵押，但銀行拒絕提前還款，繼而導致無法按時解除抵押的情況仍有可能發生。因此在做此類約定前合同當事方務必先與銀行確認是否能提前還款及具體時限。
購買抵押不動產的可能面臨諸多風險，萬一不幸遇到，是否還能繼續交易？若要終止交易，該如何救濟？首先，我們來分析若要繼續交易該如何處理的問題？首先，筆者仍建議對購買此類不動產持謹慎態度。但若買受人執意鐘情于該不動產，在交易過程中要做到以下幾點。一、要求出賣人提供產調報告，全面了解該不動產抵押權的設立情況，并要求出賣人提供所擔保債務的詳細信息，包括債務人、債權人、債權金額、還款方式、還款期限及是否有其他擔保人等。二、與銀行確定好提前還款及解除抵押的具體時間，并在合同中約定出賣人必須在該期間解除抵押，若未按時解壓則承擔違約責任，買受人有權解除合同。第三、向銀行提出資金監管申請，不動產價款必須打入銀行的監管賬戶，待辦理完過戶登記后才能向出賣人放款。如此操作才能有效預防風險，但也可能在買受人提出這些要求后出賣人就不愿意繼續交易了。所以買受人還是要具體情況具體分析。若是在交易過程中得知不動產設有抵押，又欲繼續交易。建議買受人要求出賣人出具在過戶前解除抵押的承諾書，并約定違反承諾的法律后果，同時要求出賣人提供保證人或者抵押物擔保因違約而返還不動產價款及違約金的給付。
還有一種情況就是買受人欲終止交易，如前述因出賣人或中介未如實告知不動產設有抵押權的情形，買受人可以欺詐為由要求或者撤銷合同，并由責任人賠償損失。但若是在事先知道不動產存在抵押，并約定在過戶前由出賣人解除抵押，買受人在合同履行過程中欲終止交易，此類情形須根據不動產是否能在過戶前解除抵押來判別。如出賣人確實已解除了抵押，而買受人仍欲終止交易的話恐怕有承擔違約責任之風險。如出賣人并未按約解除抵押，且經催告后仍然不能解押，此時買受人是可以合同目的無法實現為由主張解除合同。但如雙方并未對解除抵押及解押的時間做約定，而銀行也未與出賣人約定禁止轉讓抵押不動產或者約定了并未登記，那么理論上該不動產是可以進行產權變更登記的。只不過不動產上的抵押權負擔仍然存在，相信沒有多少人愿意持有存在抵押權的不動產。因此買受人是否要選擇繼續交易，還是應當結合以上因素綜合考慮。
需要指出的是交易一手不動產可能會面臨更復雜的情況。有些開發商為籌集資金往往將整個住宅項目抵押給銀行，而在取得預售許可證后便開始進行銷售。此時一旦遇到開發商資金鏈斷裂，無法按時清償債務解除抵押權，買受人就面臨無法辦理不動產權利證書的風險。類似的案例在全國范圍內并不鮮見。因此，買受人如遇到此類項目，不僅要了解抵押權設立的詳細情況，還可以在合同中對開發商解除不動產抵押之事項加以約定，除了明確解除抵押的時限之外，還要約定違反該條款的法律后果，包括但不限于約定違約金等救濟手段。
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