觀點依據：住房和城鄉建設部發布《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規〔2019〕1號）
第5條 本辦法所稱違法發包，是指建設單位將工程發包給個人或不具有相應資質的單位、肢解發包、違反法定程序發包及其他違反法律法規規定發包的行為。
（二）建設單位將工程發包給不具有相應資質的單位的；
（三）依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發包的；
（四）建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；
（五）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的。
觀點依據：住房和城鄉建設部發布《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規〔2019〕1號）
第7條 本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。
第8條 存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：
（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；
（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；
（三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
（五）專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
（七）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。
觀點依據：住房和城鄉建設部發布《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規〔2019〕1號）
第9條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。
前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。
（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。
觀點依據：住房和城鄉建設部發布《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規〔2019〕1號）
第11條 本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。
（二）施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；
（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；
（四）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；
（六）專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。
——掛靠關系下，實際施工人是以被掛靠人的名義參與投標、訂立合同、辦理施工手續、從事施工；而違法分包情形下，實際施工人是以自己的名義施工。
觀點來源：《黃衍培、新疆三聯工程建設有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》，案號：（2021）最高法民申138號，裁定日期：2021-04-01.
文書節選：原審判決認定黃衍培和三聯公司簽訂的《新疆三聯工程建設有限責任公司內部承包經營合同》（以下簡稱《內部承包經營合同》）為非法分包是否依據不足的問題。掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。違法分包是指承包單位承包工程后違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。本案黃衍培與三聯公司簽訂的內部承包合同中約定，黃衍培需服從三聯公司安排，三聯公司在黃衍培施工進展緩慢的情況下將部分工程安排他人施工，對整體工程進行實際管控，提供甲供材，就整體工程對外承擔責任。此外，黃衍培在一審答辯時稱是以三聯公司二十六分公司名義承包的涉案工程，也是以三聯公司二十六分公司的名義向三聯公司預支相關費用。因此原審判決認為三聯公司在承攬工程后，將部分工程項目以內部承包方式交由黃衍培實際施工，案涉雙方當事人之間法律關系不符合掛靠關系且構成違法分包并無不當。故黃衍培關于原審判決認定其與三聯公司之間為工程違法分包關系有誤的再審主張，本院不予采信。
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