【裁判要旨】

作為建設項目實際施工人的包工頭，其自身因工傷亡，與包工頭聘用的施工人員因工傷亡，從建筑業工傷保險的角度來說，并不存在本質差別。包工頭在從事承包業務時因工傷亡，應由具備資質條件的承包單位承擔工傷保險責任。

 一審：（2018）粵18行初42號 

 二審：（2019）粵行終390號 

 再審：（2021）最高法行再1號

【案情】

原告：劉彩麗。

被告：廣東省英德市人民政府（以下簡稱英德市政府）。

第三人：廣東省茂名市茂南建安集團有限公司（以下簡稱建安公司）、英德市人力資源和社會保障局（以下簡稱英德市人社局）。

2016年3月31日，案外人朱展雄與建安公司就朱展雄商住樓工程簽訂施工合同，發包人為朱展雄，承包人為建安公司。補充協議約定由建安公司設立工人工資支付專用賬戶，戶名為陸海峰。隨后，朱展雄商住樓工程以建安公司為施工單位辦理了工程報建手續。同年8月7日，朱展雄又與原告劉彩麗的丈夫梁錦洪就同一工程簽訂承包合同，將工程發包給梁錦洪。案涉工程由梁錦洪組織工人施工，陸海峰亦在現場參與管理。施工現場大門、施工標志牌等多處設施的醒目位置均標注該工程的承建單位為建安公司。另查明，建安公司為案涉工程投保了施工人員團體人身意外傷害保險，保險單載明被保險人30人，未附人員名單。

2017年6月9日，梁錦洪與陸海峰接到英德市住建部門的檢查通知，二人與工地其他人員在出租屋內等待檢查。該出租屋系梁錦洪承租，用于工地開會布置工作和發放工資。當日15時許，梁錦洪被發現躺在出租屋內，死亡原因為猝死。

梁錦洪妻子劉彩麗向英德市人社局申請工傷認定。英德市人社局作出視同工亡認定書，認定梁錦洪是在工作時間和工作崗位，突發疾病在48小時之內經搶救無效死亡，屬視同因工死亡。建安公司不服，向英德市政府申請行政復議。英德市政府作出行政復議決定書，以英德市人社局作出的視同工亡認定書認定事實不清，證據不足，適用依據錯誤，程序違法為由，予以撤銷。劉彩麗不服，提起本案訴訟，請求撤銷行政復議決定書，恢復視同工亡認定書的效力。

【審判】

廣東省清遠市中級人民法院一審判決駁回劉彩麗的訴訟請求。

廣東省高級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。

劉彩麗不服，申請再審。

最高人民法院再審判決撤銷一、二審判決，撤銷英德市政府作出的行政復議決定書，恢復英德市人社局作出的視同工亡認定書的效力。再審判決認為：（一）在工傷保險責任的承擔方面，建安公司與梁錦洪之間雖未直接簽訂轉包合同，但其允許梁錦洪利用其資質并掛靠施工，可以視為已經形成事實上的轉包關系。參照原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發［2005］12號）第四條、人力資源和社會保障部《關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見》（人社部發［2013］34號）第七點規定，以及最高法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《工傷保險規定》）第3條第1款第（4）項、第（5）項規定精神，可由建安公司作為承擔工傷保險責任的單位。（二）關于包工頭自身因工傷亡能否納入工傷保險范圍的問題。首先，建設工程領域具備用工主體資格的承包單位承擔其違法轉包、分包項目上因工傷亡職工的工傷保險責任，并不以存在法律上勞動關系或事實上勞動關系為前提條件。其次，將包工頭納入工傷保險范圍，符合建筑工程領域工傷保險發展方向。再次，將包工頭納入工傷保險對象范圍，符合應保盡保的工傷保險制度立法目的。最后，包工頭違法承攬工程的法律責任，與其參加社會保險的權利之間并不沖突。因此，將因工傷亡的包工頭納入工傷保險范圍，賦予其享受工傷保險待遇的權利，由具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任，符合工傷保險制度的建立初衷，也符合《工傷保險條例》及相關規范性文件的立法目的。本案中，建安公司應當承擔梁錦洪因工傷亡的工傷保險責任。

【評析】

本案的主要爭議焦點在于，梁錦洪作為建設項目實際施工人，即俗稱的包工頭，其自身因工死亡，是否可以認定工傷。

關于建設工程中勞動者的工傷認定問題，主要涉及以下部門規章和司法解釋：原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發［2005］12號）第四條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。人力資源和社會保障部《關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見》（人社部發［2013］34號）第七點規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”《工傷保險規定》第3條第1款第（4）項、第（5）項規定：社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

對于包工頭能否認定工傷，有兩種相反意見。一種意見認為，相關法律規范僅規定包工頭招用的勞動者或者包工頭聘用的職工因工傷亡的，建設單位才可能承擔工傷保險責任，包工頭自身并非其招用的勞動者或聘用的職工，不符合認定工傷的對象范圍。這也是本案中英德市政府、建安公司的主要抗辯意見，以及一、二審判決的主要理由。另一種意見認為，包工頭也是勞動者，《工傷保險規定》第3條第1款第（4）項、第（5）項的規定，一方面是為了讓工傷職工獲得應有的救濟，另一方面也是為了讓具備用人資格的單位承擔相應的法律責任，實現權責統一。至于轉包給不具備用工主體資格的自然人即包工頭后，包工頭聘用的職工施工時傷亡，與包工頭本人從事承包業務時因工傷亡，并不存在本質區別。

再審判決持第二種觀點。

一、建設工程承包單位是建設項目工傷保險的責任單位，亦應承擔因違法轉包、分包而產生的法律責任與風險

建筑法第二十六條規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。第二十八條規定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。民法典第七百九十一條第三款亦有相同規定?？梢姡诮ㄔO工程領域，我國法律一直明確禁止承包人將工程分包、轉包給不具備相應資質條件的主體，但是，實踐中違法轉包、層層分包的情形仍不少見。建設單位以自己的名義和資質承包建設項目，又交由不具備資質條件的主體實際施工，從違法轉包、分包中獲取利益，也應當承擔違法轉包、分包而產生的法律風險和法律責任；建設單位既享有承包單位的權利，也應履行承包單位的義務，在工傷保險責任的承擔方面也不例外。

二、建設工程領域工傷認定早已突破以確認勞動關系為前提的傳統模式，并且正朝著項目參保等新形式發展

根據人力資源和社會保障部《關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見》（人社部發［2013］34號）第七點等規定，認定工傷保險責任或用工主體責任，已經不以存在法律上勞動關系為必要條件。根據《工傷保險規定》（法釋［2014］9號）第3條規定，能否進行工傷認定和是否存在勞動關系，并不存在絕對的對應關系。從前述司法解釋和規章等規定來看，為保障建筑行業中不具備用工主體資格的組織或自然人聘用的職工因工傷亡后的工傷保險待遇，加強對勞動者的傾斜保護和對違法轉包、分包單位的懲戒，現行工傷保險制度確立了因工傷亡職工與違法轉包、分包的承包單位之間推定形成擬制勞動關系的規則，即直接將違法轉包、分包的承包單位視為用工主體，并由其承擔工傷保險責任。因此，在建設工程領域，工傷認定早就已經不以確認法律上或事實上勞動關系為前提條件。

同時，根據人力資源社會保障部、住房城鄉建設部、安全監管總局、全國總工會《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》（人社部發［2014］103號）、人力資源社會保障部辦公廳《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的通知》（人社廳函［2017］53號）等規范性文件，為適應建筑業流動用工的特點和實際，近年來，我國已建立健全建筑業按項目參加工傷保險的制度，要求建筑項目“先參保、再開工”，即所謂項目參保。也就是說，建筑施工企業對相對固定的職工，應按用人單位參加工傷保險；對不能按用人單位參保、建筑項目使用的建筑業職工特別是農民工，按項目參加工傷保險。在擴展建筑業工傷保險參保覆蓋面的政策視野下，建筑項目上施工人員因工傷亡，與施工管理人員、包工頭因工傷亡，并不存在本質區別。為包括包工頭在內的所有勞動者按項目參加工傷保險，符合建筑工程領域工傷保險制度發展方向。

三、將包工頭納入工傷保險對象范圍，符合應保盡保的工傷保險制度立法目的

考察《工傷保險條例》相關規定，工傷保險制度目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險。《工傷保險條例》第二條規定，中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位），應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。我國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。顯然，該條強調的“本單位全部職工或者雇工”，并未排除個體工商戶、包工頭等特殊的用工主體自身也應當參加工傷保險。易言之，無論是從工傷保險制度的建立本意，還是從工傷保險法規的具體規定，均沒有也不宜將包工頭排除在工傷保險范圍之外。包工頭作為勞動者，處于違法轉包、分包利益鏈條的最末端，參與并承擔著施工現場的具體管理工作，有的還直接參與具體施工，其同樣可能存在工作時間、工作地點因工作原因而傷亡的情形。包工頭因工傷亡，與其聘用的施工人員因工傷亡，就工傷保險制度和工傷保險責任而言，并不存在本質區別。如人為限縮《工傷保險條例》的適用范圍，不將包工頭納入工傷保險范圍，將形成實質上的不平等；而將包工頭等特殊主體納入工傷保險范圍，則有利于實現對全體勞動者的傾斜保護，彰顯社會主義工傷保險制度的優越性。

誠然，本案再審判決對相關法律規范的解釋，綜合運用了文義解釋、立法目的解釋、體系解釋等多種解釋方法，一定程度上構成了對法律漏洞的填補，因此必然引發一些爭議。反對理由包括：1．包工頭與承包單位之間是承攬關系而非勞動關系，包工頭獲取的是承包建設項目產生的利潤，而非其付出勞務應得的工資，不應作為勞動者對待。2．根據司法解釋的規定，具有用人資質的承包單位承擔了賠償責任之后，有權向相關組織、單位和個人追償。也就是說，若建設項目未購買工傷保險，承包單位承擔了包工頭的工傷保險責任支付了賠償金后，可以向包工頭本人追償。

對這些問題，再審判決實際上也作出了回應。判決認為，包工頭違法承攬工程的法律責任，與其參加社會保險的權利之間并不沖突。社會保險法第一條規定，公民參加社會保險和享受社會保險待遇，是法律明確規定的合法權益，也是為了使公民更好地共享發展成果，促進社會和諧穩定。第三十三條規定，職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。工傷保險作為社會保險制度的一個重要組成部分，由國家通過立法強制實施，是國家對職工履行的社會責任，也是職工應該享受的基本權利。不能因為包工頭違法承攬工程違反建筑領域法律規范，而否定其享受社會保險的權利。承包單位以自己的名義和資質承包建設項目，又由不具備資質條件的主體實際施工，從違法轉包、分包或者掛靠中獲取利益，由其承擔相應的工傷保險責任，符合公平正義理念。判決還指出，承包單位依法承擔工傷保險責任后，在符合法律規定的情況下，可以依法另行要求相應責任主體承擔相應的責任。也就是說，包工頭經依法認定工傷后，其工傷保險賠償金額實際如何支付，包工頭與承包單位或是發包方之間的工程款如何結算、相應爭議如何處理，取決于建設項目是否購買了工傷保險、建設工程施工中當事人的具體約定，這是另外的法律問題，不能僅以此成為工傷認定的阻礙。

包工頭的勞動法地位是社會廣泛關注的重要熱點問題，但長期以來一直沒有得到很好的解決。改革開放初期，為滿足農村剩余勞動力參與城市建設的需要，包工頭應運而生，但實踐中，包工頭與施工企業之間有掛靠、違法轉包、借用資質等多種形式，其法律地位一直未予明確。近年來，隨著工傷保險制度不斷深化改革，包工頭所聘用的農民工已經被納入了工傷保險范疇，農民工因工傷亡，由施工企業承擔用工主體責任，但相關部委規章和規范性文件對包工頭自身因工傷亡卻缺乏明確規定。而包工頭處于利益鏈條的最末端，參與并承擔著施工現場的具體工作，同樣可能會在工作時間、工作地點因工作原因而產生傷亡。司法不承認包工頭的勞動者身份，拒絕將其納入工傷保險范疇，既有違社會保障制度的宗旨和目的，也會給包工頭及其家庭造成巨大影響。

本案通過最高法院的再審判決，確立了包工頭作為社會主義建設者、勞動者應有的法律地位，賦予了包工頭同等享有工傷保險待遇的權利，對于貫徹憲法、民法典和勞動法平等保護全體勞動者的價值取向，彰顯中國特色社會主義勞動法律制度的優越性，具有重要意義，達到了以小案件的司法裁判推動法治進程的目標。具體來說，本案綜合運用文義解釋、體系解釋、目的解釋等多種解釋方法，創造性地解釋了人力資源和社會保障部、最高法院相關規定，明確將包工頭納入工傷保險對象范圍，符合工傷保險制度以及國家擴展建筑企業工傷保險參保覆蓋面，亦符合建筑工程領域工傷保險制度發展方向，實現了對勞動者的傾斜保護，有利于促進建筑行業勞動法律關系健康發展。與此同時，本案判決也將為新時期靈活用工模式人員（如外賣騎手、網約車司機等）參加社會保險提供了案例指引，為實現勞動者應保盡保發揮參考借鑒作用。