張建組織賣淫案——組織賣淫罪客觀方面的要件

案由： 刑事> 妨害社會管理秩序罪> 組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪> 組織賣淫罪

案 號：(2013)閔刑初字第36號

文書類型： 判決書

公開類型： 文書公開

審理法院： 上海市閔行區人民法院（原上海市上?？h人民法院） 

案件類型： 刑事一審

審理程序： 一審

權責關鍵詞： 明知 希望 犯罪主體 主犯 首要分子 從犯 應當從輕 可以從輕 有期徒刑 罰金 并處 追繳 證據 初犯 偶犯

來源：王宇展，潘丙林，趙宇翔：《組織賣淫罪客觀方面的要件》，載《人民司法·案例》2013年第14期，第62頁

刑罰：被告人張建犯組織賣淫罪，判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣8000元。

指控罪名： 組織賣淫罪

判定罪名： 組織賣淫罪

張建組織賣淫案
——組織賣淫罪客觀方面的要件

　　【裁判要旨】組織賣淫罪中的組織性體現為對賣淫活動起到了控制、管理或支配作用，與犯罪主體是否是賣淫場所的經營者或承包者沒有必然關聯。同時，這種控制、管理應當直接針對賣淫活動本身，而非僅在外圍為組織、策劃或指揮賣淫提供幫助。
　　【案號】一審：（2013）閔刑初字第36號
　　【案情】
　　公訴機關：上海市閔行區人民檢察院。
　　被告人：張建。
　　2011年7月起，被告人張建在上市閔行區天一溫泉浴場工作。該浴場設有3樓洗浴區和4樓按摩區，4樓由張倩（在逃）承包。按摩區內設有包房，房門玻璃均不透明且門可反鎖，另設一儲物間用于存放簽單簿、避孕工具等物品。在張倩授意指使下，張建以面試接待、發給工號等方法，先后招募、容留多名女子于浴場4樓按摩區內賣淫。平時，張建還多次將嫖客從浴場3樓帶至4樓包房，并安排賣淫女與之進行賣淫嫖娼活動。浴場按摩區內日常的衛生清潔、賣淫女請假上工等事務也主要由張建負責打理。賣淫女每次賣淫后，將簽單交給浴場前臺，由張建在次日將其中一聯返還賣淫女。每月逢10日、20日、30日，張建或其他人員根據簽單記載，按事先定好的分成比例從財務領取提成款向賣淫女發放。2012年9月19日，公安機關在涉案浴場內將被告人張建抓獲，并當場查獲正在進行賣淫嫖娼活動的多名嫖客與賣淫女。張建到案后，基本供述了前述事實。
　　公訴機關認為，被告人張建以招募、雇傭、容留等手段，糾集、控制多人從事賣淫，其行為應當以組織賣淫罪追究刑事責任。張建有坦白情節，依法可以從輕處罰。
　　辯護人提出，被告人張建既不是涉案浴場老板，也不是按摩區實際承包人。賣淫女大多由張倩聯系或相互介紹而來，賣淫項目、分成比例及款項分發等都是根據張倩的指使執行，張建僅僅是受雇于他人從事具體事務，不應作為在賣淫活動中起組織作用的人而認定構成組織賣淫罪。根據張建客觀上所實施的將嫖客帶到按摩房、安排賣淫女提供性服務等行為，應當以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。張建具有坦白情節，且系初犯、偶犯，應從輕處罰。
　　【審判】
　　上海市閔行區人民法院經審理認為，被告人張建主觀上明知涉案浴場按摩區內有賣淫女從事賣淫的事實，客觀上仍接受他人指使，招募、容留多名賣淫女賣淫，并負責賣淫女的工號發放、請假上工等日常事務的管理。其間，張建還直接實施了調度、安排賣淫女提供性服務，并按照確定比例向賣淫女發放提成款等行為。事實清楚、證據確實充分，被告人張建的行為已構成組織賣淫罪。被告人張建到案后雖對行為性質提出辯解，但能基本供述犯罪事實，仍可認定為坦白，依法予以從輕處罰。公訴機關指控的事實和確定的罪名成立。被告人張建及其辯護人有關張的行為屬于介紹、容留賣淫的辯解、辯護意見，與查明的事實不符，亦缺乏相應法律依據，不予采納。辯護人以被告人張建有坦白情節、認罪悔罪態度較好且系初犯等為由，請求對張從寬處罰的辯護意見，予以采納。據此，為維護正常的社會管理秩序，凈化社會風氣，該院綜合被告人犯罪的事實、性質、情節及社會危害程度，依照刑法第三百五十八條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，以組織賣淫罪，判處被告人張建有期徒刑5年，并處罰金人民幣8000元，并追繳其違法所得。
　　該判決已生效。
　　【評析】
　　針對本案被告人張建的定罪量刑，產生了四種不同觀點，除了前述公訴機關指控的組織賣淫罪和辯護人提出的容留、介紹賣淫罪外，還有兩種觀點：一是認為，張建的行為雖然應認定為組織賣淫罪，但考慮到張建的行為主要系遵照他人的組織和指揮而實行，其在組織賣淫的體系中地位較低、對危害結果所起的作用相對較小，應認定為從犯，依法減輕處罰；再是認為，鑒于刑法在第三百五十八條第三款已經明確規定了協助組織賣淫罪，結合最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行<全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》（以下簡稱《兩高解答》）對第三個問題的解答內容，可直接將張建的行為定性為協助組織賣淫罪。
　　四種觀點實際圍繞兩項爭議焦點而形成：1.被告人張建的行為是否具有組織性質？組織賣淫罪與容留、介紹賣淫罪在客觀方面構成要件上如何區分？2.組織賣淫罪是否有主從犯之分？與協助組織賣淫罪的區別在何處？
　　一、被告人的行為對賣淫活動起到管理、控制作用的，符合組織賣淫罪的客觀構成要件要求。
　　由于組織賣淫的手段、方法往往包含有介紹、容留賣淫性質，因此在案件處理中，兩者有時確難區分。根據《兩高解答》的解釋，組織賣淫應當是“控制多人從事賣淫的行為”，且“關鍵要看其在賣淫活動中是否起組織者的作用”。因此，犯罪行為在客觀方面是否具備控制、組織等要件特征，是探知被告人主觀心理狀態進而將組織賣淫與容留、介紹等其他賣淫犯罪相區別的核心所在。結合當前司法實踐，可以從以下三個方面加以具體把握：
　　首先，從內部關系上看，組織者對賣淫人員的賣淫活動加以管理、控制和支配，賣淫活動一定程度上依賴、服從于組織者的組織行為。給賣淫人員發工號、起昵稱，向其分發賣淫工具；統一規定賣淫項目、費用，制定有關工作流程與請假上工制度；安排賣淫活動，收取嫖資、發放分成等等，都是管理、支配關系的體現。通過這些方式，組織賣淫者得以將賣淫活動置于自己的影響、操縱之下（控制性）；而賣淫者在獲得從事賣淫活動的條件的同時，也受制于組織者的安排、布置或調度（依附性）。相反，容留、介紹賣淫罪中，賣淫人員的賣淫活動沒有受容留者或介紹者管理、支配的性質，賣淫人員往往具有來去自由和行動自由的特征，即賣淫人員有是否接受容留者或介紹者所提供場所的自由，也有隨時離去的自由；同時有權決定何時賣淫、和怎樣的嫖客進行賣淫行為、收費多少等事項，{1}而不必受制于容留者或介紹者。
　　其次，從外在形式上看，組織賣淫罪中存在相對穩定的賣淫團體。實踐中，賣淫團體經常體現為具有固定的賣淫窩點（如將按摩店、浴場、旅館、歌舞廳等作為賣淫或者變相賣淫場所），保持有一定規模的賣淫人員長期從事賣淫活動。建立賣淫團體的方式有多種，既可以是在賣淫人員自愿狀態下的招募、雇傭，也可以是違背其意志的引誘、強迫。與此不同的是，容留、介紹賣淫要么僅是提供從事賣淫活動的處所，要么是在嫖客與賣淫女之間進行引見、撮合或提供其他形式的便利條件，地點可固定也可不固定，人數、次數亦相對較少，缺乏將分散的賣淫行為加以集中組合的特征，更談不上形成了賣淫團體。
　　再次，從具體的方式手段上看，組織賣淫所包含的內容較為廣泛，除了前述為建立賣淫集團及控制賣淫活動而采取的各種手段外，組織者往往還策劃方案、設計偽裝現場、招攬嫖客，有時還設立相關的服務、后勤人員（如收銀管賬者、望風者、打手保鏢等等）。所有這些手段相互勾連并將賣淫活動的各個環節加以串接，使得糾合在一起的賣淫活動得以有序進行，甚至擴充壯大，凸顯出犯罪的組織性。相對地，容留、介紹賣淫罪的手段方法較為單一，且大多具有消極被動性，與作為組織賣淫方法手段之一的容留、介紹行為有本質區別。例如，組織賣淫罪中的容留，是指容納、收留自愿賣淫者參加賣淫組織，或參加有組織的賣淫活動，其強調的是組織性；而引誘、容留、介紹賣淫罪中的容留是指行為人為他人賣淫提供場所或其它便利條件的行為，其強調的是便利性。{2}
　　以上三個方面中，組織者對賣淫活動的管理、支配最能體現組織賣淫罪的本質特征。回到本案，涉案浴場按摩區制訂了一系列的人、財、物管理辦法，用以規制賣淫活動。被告人張建在他人授意指使下，不僅接待、面試賣淫人員，負責賣淫人員的工號發放、請假上工以及浴場清潔等日常事務；還親自調度、安排并容留賣淫活動，收取賣淫簽單、發放提成款。這些行為均能體現出張建主觀上具有組織他人賣淫的組織故意，客觀上也確實起到了組織、控制賣淫活動的作用。
　　二、組織賣淫罪中的管理、控制行為直接針對賣淫活動，是否區分主從犯應結合具體案情而定；協助組織賣淫則主要是在外圍為組織賣淫者提供幫助。
　　在確定犯罪行為具有組織性之后，接下來需要討論的是，組織賣淫罪與協助組織賣淫的關系如何？有無主從犯之分？
　　對此，有兩種不同觀點：一種觀點認為，可直接依被告人的作用大小對兩罪進行區分認定。理由是：其一，從協助組織賣淫罪的立法意圖看，無非就是對組織賣淫罪從犯的特別規定。組織一詞已隱含主犯、首要分子的意思，與從犯的概念相悖，而協助組織幾乎與從犯等義，與主犯的概念不容；其二，從組織賣淫的特點看，實行犯和幫助犯是無法區分的。與其牽強地劃分組織賣淫罪的實行犯和幫助犯，還不如把所有組織賣淫罪的從犯一并納入協助組織賣淫罪的范圍。{3}另一種觀點認為，司法實踐中認定協助組織賣淫的犯罪分子及組織賣淫的幫助犯時，一定要注意將其與在共同犯罪中起次要作用的從犯相區別。組織賣淫中的幫助犯即協助組織賣淫的人員，是指沒有具體參與實施控制多人從事賣淫的行為，而只是為他人實施上述行為提供物質上的、體力上的或者精神上幫助行為的人員；組織賣淫罪共犯中起次要作用的從犯是指那些遵照首要分子或其他主犯的組織、策劃、指揮，在一定程度上參與了刑法分則規定的構成要件客觀方面的實行行為但危害相對較輕的人員。對于組織賣淫犯罪中的從犯，由于法律并沒有將之單獨規定為一罪，因此應根據刑法總則的規定，以組織賣淫罪定罪處罰，但應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。{4}
　　筆者贊同后一種觀點，因為：首先，從文義上看，組織賣淫罪中組織的內容針對賣淫活動本身，對象直接指向賣淫人員；而協助組織賣淫既然在組織賣淫前冠以“協助”，意味著協助的內容是組織者的組織行為，對象為組織者，與賣淫活動不發生直接關聯。其次，在法律體系上，我國刑法在總則部分規定的從犯包括兩類：一是起次要作用者；二是起輔助作用者。協助組織賣淫顯然屬于后一類范疇（盡管用語上有輔助和協助的細微差別），因此將組織賣淫中起次要作用的人直接以協助組織賣淫罪定罪處罰欠缺法律依據；再次，從規范目的角度，不管立法者出于何種目的將協助組織賣淫單獨成罪，都意味著該罪在構成要件上應與組織賣淫罪有所區別。由于兩罪的主體要件同為一般主體，侵犯的客體均為社會治安管理秩序，主觀方面都是故意，如果在客觀方面僅有作用大小的不同，那完全可以借助主從犯理論加以解決，而沒有必要單獨設立協助組織賣淫罪。
　　兩罪的關系，可由下圖顯現：
　　（圖略）
　　圖中箭頭代表犯罪行為直接指向的內容，從中可以看出：組織賣淫直接與賣淫活動發生關聯，而協助組織賣淫則主要是在外圍為組織賣淫者提供幫助。區分兩者的關鍵在于是否直接對賣淫活動實施了控制。之所以用虛線將兩罪切分，是考慮到兩者的界限也不是絕對的涇渭分明。例如，同樣是招募，如果僅是為賣淫活動物色對象、創造條件，按照刑法修正案（八）的規定，應以協助組織賣淫罪論；但如果是與其他手段相結合，控制他人進行賣淫，則屬于組織賣淫罪。本案中，被告人張建直接針對賣淫活動進行編排、調度，本質特征在于控制賣淫人員進行賣淫，應以組織賣淫罪定罪處罰。
　　需要指出的是，當前許多賣淫場所內的具體管理者多是外來務工人員，在他們看來，自己受人雇傭，具體實施的犯罪行為都是受雇主指使，賣淫所得也都由雇主收取支配，自己不偷不搶、不傷不殺，也是希望用勞動換取報酬。雖然也知道所作所為觸犯了法律，但沒有想到后果比一般的盜竊犯、搶劫犯還要嚴重。而在司法實踐中，也確實有不少組織經營者平時隱藏在幕后，通過操縱、指揮雇員控制賣淫團體，一旦事發，組織經營者溜之大吉，留下雇員承擔責任的情況。因此，如果不將社會評價的因素納入案件處理的整體考量，一律對到案者予以重罰，難以體現罪責刑相適應的刑罰原則，也將使判決的可接受性大打折扣。因此，如果被告人在組織賣淫共同犯罪中所起作用較小，主觀惡性不大，可以根據具體案情區分主從犯。具體有三個標準：一是在賣淫團體中的地位；二是實際參與組織賣淫的程度；三是犯罪行為對危害結果發生所起的作用。本案中，被告人張建雖系受人雇傭，但其在組織賣淫共同犯罪中作用較為關鍵，參與犯罪的時間較長，故不能認定為從犯。
　　王宇展；潘丙林；趙宇翔
　　（作者單位：上海市閔行區人民法院）