一、寫在前面

什么是讓與擔保?

讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務的履行，將標的物轉移給他人，于債務不履行時，允許他人可就標的物受償的一種非典型擔保。

具體到股權讓予擔保中，股權轉讓人并非有真實的股權轉讓意思，而僅僅將股權轉讓作為債權擔保的一種方式。因此，如果判定為讓與擔保，則轉讓人即便已經簽署股權轉讓協議，并辦理工商登記，仍然可以通過訴訟方式確認其享有股東資格。

那么如何判斷誰應該享有股東資格，就要看這筆交易是否系讓與擔保還是股權轉讓?

01、最高人民法院《全國民商事審判工作會議紀要》(簡稱“九民紀要”2019.11.8施行)

71.【讓與擔保】債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

02、最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋2021.1.1施行

第六十八條 債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人有權對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得價款償還債務的，人民法院應當認定該約定有效。當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求參照民法典關于擔保物權的有關規定就該財產優先受償的，人民法院應予支持。

債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力。當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求對該財產享有所有權的，人民法院不予支持;債權人請求參照民法典關于擔保物權的規定對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得的價款優先受償的，人民法院應予支持;債務人履行債務后請求返還財產，或者請求對財產折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務的，人民法院應予支持。

債務人與債權人約定將財產轉移至債權人名下，在一定期間后再由債務人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購，債務人到期不履行回購義務，財產歸債權人所有的，人民法院應當參照第二款規定處理。回購對象自始不存在的，人民法院應當依照民法典第一百四十六條第二款的規定，按照其實際構成的法律關系處理。

第六十九條 股東以將其股權轉移至債權人名下的方式為債務履行提供擔保，公司或者公司的債權人以股東未履行或者未全面履行出資義務、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權人與股東承擔連帶責任的，人民法院不予支持。

從上述法律條文來看，我國“九民紀要”結合目前司法實踐態度，肯定了讓與擔保合同的效力，但也明確指出“直接約定到期不償還債務，財產所有權歸債權人所有的無效”，即明確了應當經過“股權變價+債務清算”才能就擔保財產受償。

因此，區別讓與擔保應當注意3大要素：

1)債權人和債務人之間存在主債務合同;

2)債權人與擔保人簽署了讓與擔保合同，有讓與擔保的意思表示;

3)讓與擔保已經發生財產權利公示，即完成工商變更登記。

特別注意，如果不能提供具有擔保意思的合同，僅僅以股權轉讓合同認定具有擔保的意思，很難認定系讓與擔保。

此外，讓與擔保協議簽訂后，如果雙方約定的債務已到期，又進行了股權變價并經過債務清算后受償，約定將股權轉讓給債權人以抵消債權，這樣的清算程序并不損害擔保人權益，不屬于“禁止流押”。

案例1、不能證明具有讓與擔保意思，股權轉讓后，原股東請求確認實際股東資格被駁回。

北京市石景山區人民法院審理的胡某與博源公司等股東資格確認糾紛(案號：(2016)京0107民初6214號)一案中，法院認為：股東資格系投資人取得和行使股東權利并承擔股東義務的基礎。股東資格的取得可以分為原始取得和繼受取得。本案中，胡某與西藏信托公司簽署股權轉讓協議，西藏信托公司依法通過受讓方式獲得博源公司股東資格。胡某轉讓其持有的博源公司所有股權后，股東資格已經喪失。

案例2、能夠證明具有讓與擔保意思，股權轉讓后，原股東仍然可以確認股東資格

山東省煙臺市中級人民法院審理的李某、張某等股東資格確認糾紛(2021)魯06民終2602號一案中，法院認為：本院認為，本案爭議的焦點問題是雙方當事人間的法律關系及二上訴人是否系被上訴人同益公司的實際股東。結合本案李某、張某與洪某分別簽訂的《股權轉讓協議》及李某與洪某、案外人李國某簽訂的《合同書》、《擔保借款合同書》之內容，可以認定本案二上訴人與洪某的締約目的在于：二上訴人通過轉讓股權并辦理變更登記，使洪某取得名義股東地位，為案外人李國某向洪某的借款提供擔保，在李國某不能清償洪某債務時，洪某可依其股東身份取得股權處置的主動權。因此二上訴人與洪某之間的股權轉讓行為實為以涉案股權為標的的讓與擔保性質。雙方對此法律關系亦均予認可。

讓與擔保作為非典型擔保形式并不違反法律及行政法規禁止性規定，應屬有效。且于2021年1月1日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第六十八條、第六十九條亦對讓與擔保制度給予明確規定。二上訴人并不因此完全喪失股東身份，故本案二上訴人仍為同益公司的實際股東，而洪某作為名義股東，其權利的行使應受到實際股東權利的合理限制。關于洪某在工商登記仍記載為股東的情況，系雙方為實現債權擔保及特定商業目的的自主安排，名義股東與實際股東并存之情形并不違反公共利益及法律、行政強制性規范，也符合常見的商業慣例，故應尊重當事人的商業判斷和權利處分。從現有調查情況看，所擔保的主合同即案外人李國某與洪某間的借款合同仍未終結，相關合同仍在履行過程中，故二上訴人要求變更股東登記沒有事實及法律依據，本院不予支持。綜上所述，二上訴人關于確認其實際股東身份之部分訴請應予支持，其余訴訟請求應予駁回。

在最高法院審理的(2018)最高法民終751號案件—《最高人民法院公報》2020年第2期一案中，法院認為：關于實現讓與擔保的清算問題。在讓與擔保的設定中，標的物的所有權通常已經轉移于債權人。為保護債務人的利益，防止出現債權人取得標的物評價額(即標的物價值)與債權額之間差額等類似于流質、流押的情形，讓與擔保權利的實現應對當事人課以清算義務。本案當事人在4.25《股權擔保協議》亦明確約定了清算條款，即經結算如奕之帆公司完全履行了償還和支付義務，則奕之帆公司可要求歸還30%股權;如未能履行償還和支付義務或由兆邦基公司代償，兆邦基公司可要求以奕之帆公司在鯉魚門公司中所占的30%股權所對應的權益份額(即依股權比例可分得的房地產物業)來抵償，具體抵償方式為評估所得的市場銷售價格的90%。清算需就標的物評價額(即標的物價值)與債權額進行比較，通常涉及讓與擔保標的物評價額(即標的物價值)的確定，但也會涉及債權數額的確定。首先，關于讓與擔保標的物價值的確定。雖然4.25《股權擔保協議》要求以專業評估機構的評估結果為準，但根據此后簽訂的8.26《協議書》，當事人顯然已經改變了原有約定，而就讓與擔保標的物價值4.06億元達成合意。該4.06億元的數額是協議各方共同商定的結果，體現了各方當事人的意思自治。奕之帆公司與侯慶賓并未提交證據證明案涉協議的簽訂存在違反意思自治原則的情形。故本案以各方合意的4.06億元確定讓與擔保標的物的價值并無不當。其次，關于債權數額的確定。8.26《協議書》明確兆邦基公司等需在總額4.06億元范圍內負責解決前述五筆債務，并就該五筆總計4.06億元債務的具體數額作出分配，據此可認定讓與擔保標的物價值與債務總額已初步確定且數額等同。但考慮到奕之帆公司等對案外人的債務數額可能發生變化，當事人就此又約定了在對債務數額據實結算基礎上的清算義務。如8.26《協議書》約定兆邦基公司和鯉魚門公司據實與各債權人清結;《補充協議》則更為明確地約定，關于用于高英燦案件1.2億元部分以該案審理結束時實際發生的數額為準......。由此可見，本案中經當事人合意讓與擔保標的物價值已經確定，但因債務數額可能發生變化，當事人的清算義務主要體現在根據最終據實結算的債務數額，向讓與擔保義務人即奕之帆公司一方返還該債務數額與標的物價值之間的差額。案涉當事人不僅約定而且實際履行了清算義務，奕之帆公司等有關案涉讓與擔保未經清算的主張，本院不予支持。

盡管我國物權法沒有規定讓與擔保制度，但由于其具有融資靈活，交易成本低，第三人阻礙債權實現可能性小的優勢，讓與擔保一直扮演著重要的擔保功能。

法律的價值在于服務實踐需求，讓與擔保的法律效力也在“九民紀要”以及最新的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》中予以了肯定。因此，建議今后在采取股權讓與擔保進行融資時：

1、明確股權讓與擔保的意思表示，而非僅僅簽署《股權轉讓協議》。

2、及時掌握公司的相關證照、印章、繼續經營管理公司，并保存相關證據，盡量不讓新股東對公司進行經營管理。

3、密切關注公司工商登記信息，并約定未經原股東同意處置股權的違約責任，防止債權人未經原股東同意將股權出讓、質押等處置給善意第三人。