導言：中國證券投資基金業協會（簡稱“中基協”）近期重磅發布了《私募股權、創業投資基金備案關注要點》（2022年6月版）（下稱《基金備案關注要點》）等相關新規文件。2022年6月9日，中基協亦在線上舉辦了面向律所、托管機構等人員的第一場主題直播培訓。

值得注意的是，《基金備案關注要點》自發布之日起即施行，無任何過渡期。為此，結合《基金備案關注要點》的新要求以及中基協直播培訓提供的解讀，筆者試就私募基金合伙協議（LPA）中可能需要進行合規化審核、調整和完善的主要條款及問題梳理如下。

《基金備案關注要點》要求私募股權/創投基金的名稱中必須包含“基金”、“投資”、“資產管理”、“資本管理”等字樣中的一項或多項。需要注意的是，上述要求是強制性的。中基協鼓勵使用“并購基金”、“基礎設施基金”等體現投資領域的字樣。

筆者注意到，上述新規實際上與中基協之前發布的《私募投資基金命名指引》相關要求存在差異。原《私募投資基金命名指引》要求，私募股權投資基金名稱中如果未使用“并購投資”、“基礎設施投資”等體現具體投資領域特點的字樣，則應當使用“股權投資”字樣?！痘饌浒戈P注要點》則提供了更多名稱字樣的選擇空間。

首先，LPA約定的基金存續期不得短于5年（包括投資期、退出期），且不包括延長期。需要注意的是，這里的基金存續期不是工商登記的期限。另外，基金由于提前實現項目退出等原因導致其實際存續期短于5年的，中基協認為該情形并未違反上述期限要求。

其次，根據《基金備案關注要點》及中基協要求，LPA不得約定基金為無固定期限。

中基協的《私募投資基金備案須知》雖然有籠統規定，私募基金管理人不能有違規的“期限錯配”行為，但是并未明確如何構成“違規”的程度。在2022年中基協發布的一起基金備案公示案例中，上層基金、下層基金存在相差超過5年的的“期限錯配”問題。

那么，LPA條款中應該如何審核“期限錯配”的問題？

本次中基協在直播培訓中明確，因關注私募股權/創投基金的流動性風險，上述公示案例中涉及5年之長的期限錯配，風險較大，因此不予備案；但如果上下層基金的到期日相差6個月以下，流動性風險相對不大，中基協可以接受備案。因此，在中基協看來，“期限錯配”并非絕對違規和禁止，而是以錯配期限在6個月以內作為合規底線。

中基協在直播培訓中進一步明確了以下幾種允許存在“期限錯配”的例外情形：

• 上層基金的投資人都知曉和認可期限錯配

• 上層基金系規范運作的母基金

• 上層基金系社會保障基金、企業年金、社會公益基金等特殊基金

• 下層基金系承擔國家或地區重大戰略使命的基金

首先，根據《基金備案關注要點》的要求，LPA中應當有關于基金投資范圍的具體描述，例如主要投資行業、投資地域、投資階段、投資集中度等。因此，如果LPA中缺少上述事項的具體約定，需要進行補充完善。

其次，基金可能以股權投資為目的，為被投企業提供借款、擔保的，LPA應當明確約定如下事項：

- 借款或者擔保的期限（不超過1年）

- 到期日（不晚于股權投資退出日）

- 投資比例（借款或者擔保余額不超過基金實繳金額的20%）

因此，如果私募基金未來的投資方式不會涉及為被投企業提供借款、擔保，則最好避免出現“借款”、“擔保”等內容的格式條款；否則，我們理解LPA就應當明確上述具體事項（即屬于LPA強制性條款內容）。

第三，基金可能通過可轉債方式投資的，LPA需要明確約定如下事項（或者需要向中基協另外出具說明材料）：

• 借款期限（不宜過長）

• 借款利率（不宜明顯過高）

•       轉股條件（不宜明顯難以實現）

中基協強調，如果約定的可轉債借款期限過長、利率過高、轉股條件明顯難以實現，則可能存在股、債的邊界模糊問題，甚至被中基協認定變相違規從事“債權”業務。

首先，《關于加強私募投資基金監管的若干規定》已經明確，無論是私募股權基金還是私募創投基金，都不能投資于保理資產、融資租賃資產、典當資產等類信貸資產、股權或其收（受）益權；本次《基金備案關注要點》及中基協進一步明確，基金不得投資于“金融資產交易中心發行的產品”。

其次，私募股權/創投基金均不得直接或間接投資于首發企業股票（戰略配售和港股基石投資除外）、上市公司股票（向特定對象發行、大宗交易、協議轉讓、所投資的企業上市后參股企業所持股份的未轉讓部分及其配售部分除外）、不得從事承擔無限連帶責任的投資。

需要注意的是，LPA的投資限制條款中，如果明確列出了上述相關限制情形，則不應當有意或無意設置任何例外條款（比如約定“全體合伙人一致同意的除外”）。中基協在直播培訓中特別提到了這點，因為這會變相間接突破了上述投資限制規定。

第三，就私募創投基金而言，不得直接或間接投資（包括通過投資私募股權投資基金的方式進行投資等）投資于基礎設施、房地產、首發企業股票、上市公司股票（所投資的企業上市后參股企業所持股份的未轉讓部分及其配售部分除外）、上市公司可轉債、上市公司可交債。筆者理解，上述標的主要是私募股權投資基金或私募證券投資基金的可投資范圍，而不屬于私募創投基金的可投資范圍；因此，私募創投基金LPA中的相關格式條款，應當注意與私募股權投資基金的LPA進行必要的區分。

《基金備案關注要點》規定：不滿足擴募要求的私募股權、創業投資基金，關注基金合同中是否設置增加認繳等與后續擴募相關的條款。

根據中基協在直播培訓中的解讀，如果私募股權/創投基金在備案時無法同時滿足《私募投資基金備案須知》規定的五項關于擴募的條件（例如該基金為單一項目基金），則其LPA中不得約定基金后續可以增加認繳、擴募等相關的條款。根據筆者以往的經驗，在涉及到入伙、后續募集等LPA其他條款時，仍需注意明確排除基金備案后增加認繳/達到擴募效果的情形。

盡管如此，如筆者在《不同情形下，合伙型私募基金“擴募”的條件和程序要求》中所述，雖然基金首次備案后可能未滿足擴募條件，例如未托管，但仍然可考慮通過先完成基金“補托管”的備案程序，再進行后續的擴募操作。

中基協明確，不接受雙管理人的基金備案；即便私募股權/創投基金的兩名普通合伙人（GP）均為持牌的私募基金管理人，仍然不得約定由該兩名GP共同收取管理費。

對于“通過其他方式變相收取管理費”的情形，中基協在本次直播培訓中并未明確：如果未擔任管理人的執行事務合伙人收取“執行事務報酬”，未來是否會被限制或禁止？

不過，筆者傾向于認為，未擔任管理人的執行事務合伙人/GP根據《合伙企業法》等規定應有權就非基金投資管理事務收取合理的執行事務報酬；但如果該GP收取報酬或費用的比例過高，或管理人變相將管理職責轉委托給該GP，則就該GP收取的報酬或費用的合理性和合規性仍然有可能會被中基協質疑。

根據《基金備案關注要點》及中基協要求，私募基金投資者涉及合伙企業等非法人形式的，穿透后的投資者信息應當與工商登記信息保持一致。

筆者認為，私募基金穿透后的投資者發生變動，本質上會構成基金份額和權益的間接轉讓；如果該事項在備案后發生亦會導致私募基金管理人在AMBERS系統提交中基協備案的投資者明細（包含不同層級）的信息變動。因此，筆者建議，在涉及基金份額轉讓等LPA傳統條款中，應明確增設關于穿透后投資者變動的情形考慮。

另外，筆者建議在LPA涉及的投資者承諾和保證條款中明確約定：協議簽訂后若穿透后的投資者發生變更的，相關方應當在該變更事項發生前取得管理人的書面認可和同意（實際上，管理人依法需要對新的投資者進行合格投資者確認等相關手續）。

根據《基金備案關注要點》，如果基金通過公司、合伙企業等特殊目的載體間接投資底層資產，則該基金應當由托管人托管。因此，如果LPA明確基金不托管，則在投資方式等條款中應當注意避免約定基金可通過特殊目的載體進行投資。

另外，基金的托管人只能一家，因此，LPA的格式條款中應避免約定基金可能委托不同的托管人進行資金托管。

根據《基金備案關注要點》的規定，中基協原則上禁止在LPA中約定不同投資者參與并投向不同資產的投資單元/子份額，從而不公平對待投資者。但中基協在直播培訓中提到，如果因為一些特殊原因設置了合理的排除投資約定（比如因為宗教問題，特定投資者不接受對特定領域的投資），則該等約定是可以被中基協接受的。

《基金備案關注要點》還涉及到結構化安排的約定等其他特殊問題，本文在此不再一一展開分析。需要說明的是，中基協未來仍然可能會結合實際情況，對《基金備案關注要點》的內容進行更新。管理人與投資人簽署的LPA也需要不斷適時調整，以應對監管政策的動態變化。