來源：刑事審判參考第120期

吳小軍非法經(jīng)營同類營業(yè)案

一、基本案情
     被告人吳小軍，男，1971年8月10日出生，曾任農(nóng)銀國聯(lián)無錫投資管理有限公司總經(jīng)理。因涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
     淮安市人民檢察院以被告人吳小軍犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、對(duì)非國家工作人員行賄罪，向淮安市中級(jí)人民法院提起公訴。
     淮安市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：
    （一）主體身份的事實(shí)
     農(nóng)銀國聯(lián)無錫投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱農(nóng)銀國聯(lián)）設(shè)立于2011年9月30日。其股東包括：（1）無錫國聯(lián)資本管理有限公司（國有獨(dú)資）股本占比30%。2012年12月份無錫國聯(lián)資本管理有限公司將30%的股份轉(zhuǎn)讓給國聯(lián)信托股份有限公司（國有控股）。（2）農(nóng)銀無錫投資咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱農(nóng)銀無錫）股本占比70%。農(nóng)銀無錫系農(nóng)銀國際（中國）投資有限公司（也被成為“北京總部”）的子公司。農(nóng)銀國際（中國）投資有限公司的股東為農(nóng)銀國際控股有限公司（在香港設(shè)立，以下簡(jiǎn)稱農(nóng)銀控股）。農(nóng)銀國際控股公司的股東為中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司和捷駿公司（1份股份）。而中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司系國有控股金融企業(yè)。
     吳小軍原系中國農(nóng)業(yè)銀行江蘇省分行（以下簡(jiǎn)稱省農(nóng)行）員工，2011年10月24日，省農(nóng)行聘任吳小軍為投資銀行部總經(jīng)理（正處級(jí)）。省農(nóng)行黨委組織部研究同意吳小軍提任正處級(jí)干部。2011年12月派至農(nóng)銀控股，任農(nóng)銀國聯(lián)總經(jīng)理（正處級(jí)）。吳小軍于2011年12月31日與省農(nóng)行解除勞動(dòng)合同。2011年12月22日吳小軍赴農(nóng)銀國聯(lián)任職，2012年12月5日吳小軍向農(nóng)銀控股提交了個(gè)人辭呈，2013年1月25日吳小軍簽訂了離職承諾書，2013年4月9日的農(nóng)銀國聯(lián)的董事會(huì)決議，解聘吳小軍的總經(jīng)理職務(wù)。
     （二）非法經(jīng)營同類營業(yè)事實(shí)
    1. 被告人吳小軍在擔(dān)任農(nóng)銀國聯(lián)總經(jīng)理期間，利用本公司與蘇寧電器集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱蘇寧集團(tuán)）接洽并提供融資服務(wù)的便利，得知蘇寧集團(tuán)有10億元融資需求，遂安排工作人員以蘇寧集團(tuán)需融資5億元立項(xiàng)上報(bào)北京總部。在北京總部作出暫緩決議后，吳小軍個(gè)人決定私下運(yùn)作蘇寧融資項(xiàng)目。吳小軍聯(lián)系了中國農(nóng)業(yè)銀行秦皇島分行作為資金托管行，大連銀行作為出資行，安徽國元信托有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱安徽國元）作為信托通道。2012年7月19日，蘇寧集團(tuán)與安徽國元達(dá)成10億元借款合同；相關(guān)各方也分別達(dá)成資金信托合同。吳小軍通過其朋友控制的中港擔(dān)保有限責(zé)任公司與蘇寧集團(tuán)簽訂財(cái)務(wù)顧問協(xié)議，收取顧問費(fèi)，非法獲利7800萬元。
     2. 2012年6月份，被告人吳小軍經(jīng)原農(nóng)行同事引薦，結(jié)識(shí)了南京產(chǎn)業(yè)控股集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱豐盛集團(tuán)）老總季昌群。經(jīng)商談，初步認(rèn)為可以用豐盛集團(tuán)“六合文化城”項(xiàng)目融資。吳小軍遂安排農(nóng)銀國聯(lián)工作人員和豐盛集團(tuán)對(duì)接，并完成項(xiàng)目盡職報(bào)告。2012年9月，經(jīng)北京總部審核，認(rèn)為該項(xiàng)目有風(fēng)險(xiǎn)，未立即批準(zhǔn)該項(xiàng)目。在與豐盛集團(tuán)接觸過程中，吳小軍得知豐盛集團(tuán)年底前還需融資30億元。吳小軍在未告知本公司的情況下，決定利用自己實(shí)際控制的南京來恩投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱來恩公司）完成該業(yè)務(wù)。吳小軍主要聯(lián)系了宏源匯智投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱宏源匯智公司）落實(shí)項(xiàng)目的資金方、過手方。以安徽國元作為信托通道和放款單位，確定了融資各方的利率。在吳小軍的斡旋下，豐盛集團(tuán)30億元融資項(xiàng)目得以落實(shí)。為確保自己的收益，吳小軍將自己的收益拆分為兩部分，分別從豐盛集團(tuán)及安徽國元收取財(cái)務(wù)顧問費(fèi)。至案發(fā)，吳小軍將本公司承攬的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給其個(gè)人經(jīng)營的公司運(yùn)作，非法獲利共計(jì)23119.779453萬元。
    （三）對(duì)非國家工作人員行賄事實(shí)
     2012年11月份，吳小軍運(yùn)作豐盛集團(tuán)融資項(xiàng)目時(shí)，其聯(lián)系了宏源匯智公司的胡挺（另案處理），由胡挺負(fù)責(zé)安排出資方、名義擔(dān)保方，并與各方確定收益比例。吳小軍為了掩蓋該項(xiàng)目系農(nóng)銀國聯(lián)的業(yè)務(wù)，要求胡挺為其保密。2012年11月底，吳小軍與胡挺見面時(shí)，確定給予胡挺個(gè)人好處費(fèi)700萬元。吳小軍在扣除7.5萬元稅款后，由其控制的來恩公司向胡挺指定的上海坤山投資管理咨詢有限公司、上海市挺友投資管理有限公司匯款共計(jì)692.5萬元。
     被告人吳小軍對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)不表異議，但提出其不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。主要理由是：（1）主體不適格。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”，刑法中的“國有公司、企業(yè)”僅限于國有獨(dú)資公司、企業(yè)，而其所任職的農(nóng)銀國聯(lián)是國有控股公司。（2）其沒有經(jīng)營“同類營業(yè)”的行為。其任職的農(nóng)銀國聯(lián)的經(jīng)營范圍不包括“財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)”。
     淮安市中級(jí)人民法院認(rèn)為，吳小軍原系省農(nóng)行員工，后被委派擔(dān)任國有控股的農(nóng)銀國聯(lián)的總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司全面工作，符合認(rèn)定“國有公司、企業(yè)工作人員”所要求的“經(jīng)委派”和“從事公務(wù)”的構(gòu)成要件，吳小軍可以被視為“國有公司、企業(yè)工作人員”。同時(shí)，吳小軍又是國有控股的農(nóng)銀國聯(lián)總經(jīng)理，符合刑法165條“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”的規(guī)定。吳小軍的非法經(jīng)營行為，是將本應(yīng)屬于農(nóng)銀國聯(lián)的交易機(jī)會(huì)據(jù)為己有，損害了農(nóng)銀國聯(lián)的利益，也損害了公司管理秩序、市場(chǎng)秩序，依法構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。同時(shí)，吳小軍在非法經(jīng)營同類營業(yè)過程中，為謀取不正當(dāng)利益，給予其他公司工作人員以財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成對(duì)非國家工作人員行賄罪。綜上，依照《刑法》有關(guān)規(guī)定，對(duì)被告人吳小軍以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二百萬元；以對(duì)非國家工作人員行賄罪判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一百萬元，決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣三百萬元；扣押在案的犯罪所得贓款共計(jì)292980823.13元予以沒收，上繳國庫。不足部分，繼續(xù)追繳。
     一審宣判后，被告人吳小軍提出上訴。江蘇省高級(jí)人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
       二、主要問題
      1.吳小軍作為國有控股公司的經(jīng)理，是否符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件？
      2.《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》是否可作為認(rèn)定“同類營業(yè)”的依據(jù)？對(duì)“同類營業(yè)”應(yīng)堅(jiān)持怎樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)？
     3.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的社會(huì)危害性判斷
      三、裁判理由
    （一）非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“國有公司、企業(yè)”不限于國有獨(dú)資公司、企業(yè)
     刑法第一百六十五條規(guī)定了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”。通常而言，刑法中的國有公司、企業(yè)僅限于國有獨(dú)資公司、企業(yè)。“刑法意義上的國有公司僅指國家出資的國有獨(dú)資公司，不包含國有資本控股公司、國有資本參股公司等其他類型的國家出資企業(yè)。”據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體必須是國有獨(dú)資公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，而本案中，農(nóng)銀國聯(lián)系國有控股公司，不屬于刑法意義上的“國有公司、企業(yè)”，故被告人吳小軍不具備非法經(jīng)營同類營業(yè)罪主體資格。
     我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)缺乏法律依據(jù)，“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”并非“國有公司、企業(yè)”與“董事、經(jīng)理”兩個(gè)詞語的簡(jiǎn)單拼接組合，認(rèn)為“國有公司、企業(yè)”僅限于國有獨(dú)資公司、企業(yè)，進(jìn)而得出“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”僅限于國有獨(dú)資公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的觀點(diǎn)不符合立法本意。
     隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深入推進(jìn)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善，國有經(jīng)濟(jì)更多的以國有控股、參股的形式出現(xiàn)，而刑法中存在大量以“國有公司、企業(yè)人員”為特殊主體的罪名，如按照上述觀點(diǎn)，則相關(guān)罪名面臨著被虛化的窘境，不利于對(duì)犯罪的打擊。為了順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)，最高法院先后頒布了多個(gè)規(guī)范性文件，在堅(jiān)持國有公司、企業(yè)既定外延（即僅限于國有獨(dú)資公司）的基礎(chǔ)上，對(duì)“國有公司、企業(yè)人員”的范圍進(jìn)行了逐步的擴(kuò)大。其中，2005年最高法院《關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》明確“國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國有公司、企業(yè)人員論”。之后，針對(duì)多次委派、層層委派等問題，2010年“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第六條規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員”。
     綜上，刑法意義上“國有公司、企業(yè)”還僅限于國有獨(dú)資公司、企業(yè)，但“國有公司、企業(yè)人員”的外延已經(jīng)進(jìn)行了調(diào)整。換句話說，經(jīng)委派到國家出資企業(yè)中從事公務(wù)的人員，雖然其所任職的企業(yè)不能被認(rèn)定為刑法意義上的“國有公司、企業(yè)”，甚至委派他的單位也不是刑法意義上的“國有公司、企業(yè)”，但其本人在符合特定條件情況下，仍可以被認(rèn)定為“國有公司、企業(yè)人員”。所謂符合特定條件，主要從三個(gè)方面考察：一是委派的主體。適格的委派主體應(yīng)當(dāng)是國有公司、企業(yè)，或者國有控股、參股公司中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織。二是委派的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。即委派是否體現(xiàn)國有單位、組織的意志。至于委派的具體形式、被委派單位是否通過特定程序?qū)Ρ晃扇藛T進(jìn)行任命等，均不影響委派的認(rèn)定。三是是否從事公務(wù)。主要體現(xiàn)“從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”。
     本案中，省農(nóng)行系國有控股公司，被告人吳小軍是由省農(nóng)行黨委研究決定，以中國農(nóng)業(yè)銀行總行發(fā)文推薦的方式，推薦吳小軍為國有控股的農(nóng)銀國聯(lián)總經(jīng)理（正處級(jí)）人選，作為“總經(jīng)理”，其職務(wù)范圍無疑屬于《意見》所規(guī)定的“組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”。綜上，吳小軍符合國家出資企業(yè)中“國家工作人員”的認(rèn)定條件，屬于“國有公司、企業(yè)人員”。而無論從語義解釋，還是從體系解釋等角度出發(fā)，“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定是“國有公司、企業(yè)人員”的子概念，是“國有公司、企業(yè)人員”的特定部分。吳小軍經(jīng)委派，擔(dān)任國有控股公司的總經(jīng)理，符合刑法第一百六十五條“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”的規(guī)定。綜上所述，被告人吳小軍符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體資格。
    （二）吳小軍的行為屬于“同類營業(yè)”行為
    根據(jù)《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》，吳小軍所進(jìn)行的業(yè)務(wù)對(duì)應(yīng)的分類是“財(cái)務(wù)管理咨詢”，而農(nóng)銀國聯(lián)工商登記資料顯示其經(jīng)營范圍為“投資管理；企業(yè)管理咨詢；利用自有資金對(duì)外投資”，并不包括“財(cái)務(wù)管理咨詢”，且兩者所屬類別亦有所區(qū)別。盡管如此，我們認(rèn)為并不影響非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認(rèn)定，具體理由如下：
     首先，私法領(lǐng)域，法無明文禁止即可為。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司的經(jīng)營活動(dòng)即便超出了其營業(yè)執(zhí)照標(biāo)示的范圍，只要不違反國家禁止性規(guī)定，都不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。故農(nóng)銀國聯(lián)法務(wù)主管所稱的“企業(yè)管理咨詢是指我們對(duì)其他企業(yè)提出管理意見，也包括為資金方和資金提供方提供服務(wù)，收取中介費(fèi)。撮合資金供方和需方達(dá)成協(xié)議”，更接近于農(nóng)銀國聯(lián)對(duì)自身經(jīng)營范圍的理解。并且，農(nóng)銀國聯(lián)也曾以農(nóng)銀無錫名義做過融資咨詢業(yè)務(wù)，該融資咨詢業(yè)務(wù)與吳小軍所從事的蘇寧、豐盛業(yè)務(wù)并無本質(zhì)區(qū)別。綜上，農(nóng)銀國聯(lián)可以從事財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)，吳小軍及其來恩公司的行為屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)行為。
     其次，“同類營業(yè)”并非“同樣營業(yè)”。吳小軍因自身資金實(shí)力限制，而將相關(guān)業(yè)務(wù)做成了財(cái)務(wù)顧問形式。但事實(shí)上，對(duì)于豐盛集團(tuán)而言，其只需要在自己可接受的融資成本范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)融資即可，至于是通過財(cái)務(wù)顧問形式，還是債權(quán)投資形式均可接受。因此，如果僅僅將該筆業(yè)務(wù)作為財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)看待，進(jìn)而審查農(nóng)銀國聯(lián)是否具備“同樣營業(yè)”，是相對(duì)片面的。相反，我們應(yīng)當(dāng)將該筆業(yè)務(wù)作為一次交易機(jī)會(huì)，審查農(nóng)銀國聯(lián)是否可以在自己的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)滿足相對(duì)方的融資需求，即審查農(nóng)銀國聯(lián)是否有“同類營業(yè)”。經(jīng)查，農(nóng)銀國聯(lián)的經(jīng)營范圍包括債權(quán)投資，其也有實(shí)力通過優(yōu)先劣后等形式完成債權(quán)投資。故即便認(rèn)為農(nóng)銀國聯(lián)不具備財(cái)務(wù)顧問的業(yè)務(wù)范圍，農(nóng)銀國聯(lián)也完全可以在自己登記的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)與豐盛集團(tuán)的交易。吳小軍在北京總部未對(duì)“六合文化城”項(xiàng)目表態(tài)的情況下，對(duì)于其利用職務(wù)之便獲知的豐盛集團(tuán)30億元融資項(xiàng)目未做匯報(bào)，剝奪了本公司的交易機(jī)會(huì)，屬于同類營業(yè)行為。
     需要說明的是，被告人吳小軍利用其擔(dān)任農(nóng)銀國聯(lián)總經(jīng)理期間獲得的交易信息及前期所做工作，通過其他公司運(yùn)作蘇寧集團(tuán)、豐盛集團(tuán)的融資項(xiàng)目，將本應(yīng)屬于農(nóng)銀國聯(lián)的交易機(jī)會(huì)據(jù)為己有，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪而非受賄罪。
    （三）吳小軍的行為具有社會(huì)危害性
     認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成犯罪，不僅要看該行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，還要審查該行為是否具有社會(huì)危害性，即是否侵害刑法所保護(hù)的法益。本案中，被告人吳小軍及其來恩公司在運(yùn)作蘇寧融資項(xiàng)目、豐盛集團(tuán)融資項(xiàng)目過程中，融資交易基本上得到了履行，交易各方的利益沒有受損，甚至可以說，各方還不同程度的從交易行為中獲利。但是，競(jìng)業(yè)禁止規(guī)則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)則，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是競(jìng)業(yè)禁止規(guī)則在刑法中的體現(xiàn)，其所保護(hù)的法益并非交易各方的利益，而是正常的市場(chǎng)秩序以及國有公司、企業(yè)的利益。吳小軍私下?lián)屨嫁r(nóng)銀國聯(lián)的交易機(jī)會(huì)，其行為損害了農(nóng)銀國聯(lián)的利益，危害了公司管理秩序和市場(chǎng)秩序，具有社會(huì)危害性，且獲取非法利益數(shù)額特別巨大，應(yīng)依刑法制裁。一審判決、二審裁定是正確的。
撰稿：江蘇省淮安市中級(jí)人民法院 時(shí)恒支  王廣田
審編：最高人民法院刑二庭 韓維中