證券市場中，利益是每一個(gè)投資者追求的終極目標(biāo)。如何讓投資者在追逐利益的過程中不至于以犧牲他人或者社會公共利益為代價(jià)？這就要求存在良性競爭。具體在證券市場當(dāng)中，“公平”、“公正”、“公開”的“三公原則”便是證券市場得以良性競爭的前提，也是維護(hù)投資者合法權(quán)益、維護(hù)證券市場穩(wěn)定的根基。

操縱證券、期貨市場行為之所以會被認(rèn)定為犯罪，其本質(zhì)就在于違背了前述“三公原則”，換言之，行為人對證券、期貨交易價(jià)格及其數(shù)量的操縱，其實(shí)質(zhì)就是進(jìn)行壟斷、就是破壞“三公原則”、就是對證券、期貨市場正常交易機(jī)制的破壞與對正常資本流動、配置的干預(yù)，并會對市場投資者利益造成侵害。

隨著我國證券、期貨市場的發(fā)展，操縱證券、期貨市場罪相關(guān)立法也在不斷變化。因此，有必要在考察本罪立法演變的基礎(chǔ)上理清本罪主客觀方面的疑難問題并提出合適的解決建議。

操縱證券、期貨市場罪立法演變

1997年《刑法》第182條設(shè)立了操縱證券交易價(jià)格罪，具體內(nèi)容為“操縱證券交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：（一）單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格的；（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的；（三）以自己為交易對象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的；（四）以其他方法操縱證券交易價(jià)格的”；

1999年12月《刑法修正案（一）》，修改為操縱證券、期貨交易價(jià)格罪；有下列情形之一，操縱證券、期貨交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：（一）單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格的；（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，或者相互買賣并不持有的證券，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；（三）以自己為交易對象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；（四）以其他方法操縱證券、期貨交易價(jià)格的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

2006年《刑法修正案（六）》再次對《刑法》第182條進(jìn)行修改，確立操縱證券、期貨市場罪，具體內(nèi)容為：有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：（一）單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；（三）在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；（四）以其他方法操縱證券、期貨市場的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

2010年和2019年分別出臺了“最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二）》（以下簡稱”追訴標(biāo)準(zhǔn)”）與《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）就實(shí)踐中出現(xiàn)的新型犯罪方式以及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出進(jìn)一步規(guī)定。

2021年《刑法修正案（十一）》再次對本罪進(jìn)行修改，具體內(nèi)容為：有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：（一）單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣的；（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易的；（三）在自己實(shí)際控制的帳戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約的；（四）不以成交為目的，頻繁或者大量申報(bào)買入、賣出證券、期貨合約并撤銷申報(bào)的；（五）利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者進(jìn)行證券、期貨交易的；（六）對證券、證券發(fā)行人、期貨交易標(biāo)的公開作出評價(jià)、預(yù)測或者投資建議，同時(shí)進(jìn)行反向證券交易或者相關(guān)期貨交易的；（七）以其他方法操縱證券、期貨市場的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

由上可知，證券、期貨市場越發(fā)達(dá)，相對應(yīng)的犯罪形式越多樣，立法也越復(fù)雜。因此，有必要綜合前述法律規(guī)范，對本罪的各種行為類型予以解析。

操縱證券、期貨市場罪的客觀方面認(rèn)定

綜合相關(guān)法律規(guī)范，可知本罪的行為方式主要包括以下幾種：

01

連續(xù)交易操縱

即現(xiàn)行《刑法》第182條第一款規(guī)定的“單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣”的行為。此處的“資金優(yōu)勢或者持股、持倉優(yōu)勢”本身不具有違法性，只有濫用這種優(yōu)勢、操縱證券市場才是刑法要規(guī)制的犯罪行為。

對此，一定要區(qū)分正常交易行為與非法交易行為，實(shí)踐中往往根據(jù)一個(gè)或幾個(gè)交易日內(nèi)的交易次數(shù)來認(rèn)定行為是否異常，對此已有較為明確的追訴標(biāo)準(zhǔn)。

問題是如何理解這里的“信息優(yōu)勢”？有人主張，“利用信息優(yōu)勢”可以解釋為明知是不真實(shí)的可能對上市公司證券價(jià)格、交易量產(chǎn)生重大影響的信息而仍被發(fā)布或傳播，經(jīng)過毫無根據(jù)的發(fā)散、推送之后干擾投資者決策進(jìn)而影響證券交易價(jià)格和交易量，上市公司內(nèi)部人員再憑借對基本面和消息面實(shí)際情況的掌握買進(jìn)或賣出證券。（參見闞靈坤《操縱證券、期貨市場罪若干爭議問題研究》）。

但是，筆者認(rèn)為，從體系解釋角度來看，本項(xiàng)強(qiáng)調(diào)的是通過“交易行為”影響證券市場，如果只是利用信息影響投資者決策進(jìn)而影響證券市場的，不屬于這里的“利用信息優(yōu)勢”，如后所述，此類行為歸納為“蠱惑交易操縱”更為適宜。

02

約定交易操縱

即現(xiàn)行《刑法》第182條第一款規(guī)定的“與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易”的行為。證券市場主體當(dāng)然可以依法隨時(shí)進(jìn)行交易，并且往往是以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式來進(jìn)行的。

顯然不能形式理解本項(xiàng)規(guī)定，即認(rèn)為行為主體之間存在事先約定便成立本罪。此處強(qiáng)調(diào)的是交易的不真實(shí)性，換言之，即使客觀上存在異常的約定交易行為，也應(yīng)當(dāng)允許行為人提出反證，如果行為人能夠證明自身客觀上系真實(shí)的交易行為且主觀上具有真實(shí)的交易目的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人不構(gòu)成本罪。

問題是，這里的“與他人串通”是否意味著本行為方式只能是必要共同犯罪中的對向犯？筆者認(rèn)為，就兩個(gè)買賣主體而言確實(shí)只能是對向犯，但不排除第三人為兩個(gè)主體提供幫助，即使被幫助者不知情，幫助者依然成立共犯。

03

自我交易操縱

即現(xiàn)行《刑法》第182條第一款規(guī)定的“在自己實(shí)際控制的帳戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約”的行為。

在《刑法修正案（六）》之前，此處的表述為“以自己為交易對象”。顯然，前者的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“以自己為交易對象”且也更具有合理性。因?yàn)樗^的自我交易本質(zhì)上是一種不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的“買賣行為”，實(shí)踐中常常存在一個(gè)行為主體控制多個(gè)賬戶的現(xiàn)象，故后者的規(guī)定更符合實(shí)際。

整體而言，“自我交易”具體包括三種方式：一是沖銷，即交易行為人利用其支配的多個(gè)賬戶，在賬戶之間相互對倒、反復(fù)作價(jià)，以此抬高或打壓證券市場價(jià)格；二是交易行為人以拉鋸的方式來回報(bào)價(jià)，使得股價(jià)、期貨合約價(jià)格在某一個(gè)價(jià)差之間反復(fù)逡巡；三是洗售，即通過交叉買賣一定數(shù)量金融商品的方式影響證券交易行情，誘導(dǎo)投資者跟進(jìn)。

以上三種情形交易雙方都是交易行為人自己利用信息優(yōu)勢或制造信息優(yōu)勢，在不轉(zhuǎn)移證券、期貨合約所有權(quán)的情況下進(jìn)行的虛假交易。問題是如何區(qū)分自我交易的犯罪行為與其他非犯罪行為？筆者認(rèn)為，行為人在主觀上具有牟取不正當(dāng)利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的犯罪目的，是區(qū)分自我交易行為罪與非罪的重要因素。

此外，若行為人有證據(jù)證明彼此之間的交易系真實(shí)有效或串謀并未達(dá)到影響證券交易量和交易價(jià)格的程度，也有可能阻卻對行為具有市場操縱犯罪性質(zhì)的推定。

05

虛假申報(bào)操縱

即現(xiàn)行《刑法》第182條第一款規(guī)定的“不以成交為目的，頻繁或者大量申報(bào)買入、賣出證券、期貨合約并撤銷申報(bào)”的行為。

在《刑法修正案（十一）》出臺之前，《司法解釋》就原《刑法》第182條第一款第四項(xiàng)的“兜底條款”進(jìn)行了列舉性解釋，虛假申報(bào)便是《司法解釋》第一條第五項(xiàng)內(nèi)容（伊世頓操縱期貨市場案可謂適例：2015年初，伊世頓公司將自行開發(fā)的報(bào)單交易系統(tǒng)非法接入中金所交易系統(tǒng)，直接進(jìn)行交易。同年6月1日至7月6日，該公司利用以逃避期貨公司資金和持倉驗(yàn)證等非法手段獲取的交易速度優(yōu)勢，大量交易中證500股指期貨主力合約、滬深300股指期貨主力合約共377．44余萬手，從中獲取非法利益人民幣3．893余億元）。

問題是，虛假申報(bào)操縱行為中，在大量的虛假申報(bào)行為之后是否只能進(jìn)行“反向交易”獲利？《司法解釋》持肯定觀點(diǎn)，但是《刑法修正案（十一）》卻未明確，對此應(yīng)當(dāng)如何解讀？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，無論交易是否相反都需要納入規(guī)制范圍，因?yàn)榧幢闶峭虻慕灰祝诓煌瑫r(shí)間節(jié)點(diǎn)進(jìn)行買賣也能獲取不同的利潤，本質(zhì)上都是對證券、期貨市場管理制度的一種破壞（參見 劉憲權(quán)《操縱證券、期貨市場罪司法解釋的法理解讀》），都應(yīng)定認(rèn)定屬于“虛假申報(bào)”操縱。

05

蠱惑交易操縱

即現(xiàn)行《刑法》第182條第一款規(guī)定的“利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者進(jìn)行證券、期貨交易”的行為。

問題是如何確認(rèn)這里的“重大信息”？筆者認(rèn)為，蠱惑交易操縱中的重大信息必須具備以下兩個(gè)基本特征：第一，能夠?qū)μ囟ㄗC券期貨交易價(jià)格產(chǎn)生重要影響。這里的特定證券期貨指的是具體的某個(gè)證券或某種期貨，如果不是針對特定證券期貨的信息不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大信息。第二，能夠?qū)ζ渌顿Y者起到明顯的蠱惑、煽動作用。

蠱惑交易操縱的內(nèi)在機(jī)制和原理是通過影響其他投資者的選擇間接性地影響證券期貨價(jià)格。因此，能夠蠱惑、煽動其他投資者是蠱惑交易操縱中重大信息的必備特征。

更值得討論的問題是，如果行為人只是編造并傳播虛假信息，且客觀上擾亂了證券市場（例如，張三編造“某某公司涉嫌合同詐騙”并予以傳播，廣大投資者見狀紛紛拋售股票，一日內(nèi)導(dǎo)致該公司的市值減少了幾十億），是否必然構(gòu)成本罪？

對此的回答應(yīng)當(dāng)是否定的，因?yàn)椴倏v證券、期貨市場罪的核心要素必須存在“市場行為”，如果只是編造傳播虛假信息無相關(guān)的交易行為的，則不符合本罪的實(shí)質(zhì)、不構(gòu)成本罪。

06

“搶帽子”操縱

即現(xiàn)行《刑法》第182條第一款規(guī)定的“對證券、證券發(fā)行人、期貨交易標(biāo)的公開作出評價(jià)、預(yù)測或者投資建議，同時(shí)進(jìn)行反向證券交易或者相關(guān)期貨交易”的行為。

“朱煒明操縱證券市場案”可謂適例（2013年2月至2014年8月，朱煒明在擔(dān)任國開證券有限責(zé)任公司上海龍華西路證券營業(yè)部證券經(jīng)紀(jì)人期間，先后多次在其受邀擔(dān)任上海電視臺第一財(cái)經(jīng)頻道“談股論金”節(jié)目特邀嘉賓之前，使用實(shí)際控制的賬戶，事先買入多支股票，并于當(dāng)日或次日在上述電視節(jié)目中，對其先期買入的股票進(jìn)行公開評價(jià)、預(yù)測及推介，于節(jié)目在電視臺首播后一至二個(gè)交易日內(nèi)拋售相關(guān)股票，人為地影響前述股票的交易量與交易價(jià)格，獲取利益）。

在《刑法修正案（十一）》出臺之前，對于“搶帽子”行為能否認(rèn)定為操縱證券、期貨市場罪存在爭議。理由在于認(rèn)定該行為成立本罪往往依據(jù)的是原《刑法》第182條中的“兜底條款”，故而很多學(xué)者秉持“刑法的謙抑性”反對將“搶帽子”行為認(rèn)定為本罪。

2019年的《司法解釋》肯定了相關(guān)行為成立犯罪。可以說《刑法修正案（十一）》將司法解釋的規(guī)范上升到了刑法本身，至此，“搶帽子”構(gòu)成操縱證券、期貨市場罪不再有任何爭議。

07

重大事項(xiàng)操縱

即《司法解釋》第一條第三項(xiàng)規(guī)定的“通過策劃、實(shí)施資產(chǎn)收購或者重組、投資新業(yè)務(wù)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購等虛假重大事項(xiàng)，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益”的行為。

《刑法》未將該行為方式納入條文，從表述上來看，似乎可以認(rèn)為該行為方式也屬于“蠱惑交易操縱”之一。

08

控制信息操縱

即《司法解釋》第一條第四項(xiàng)規(guī)定的“通過控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內(nèi)容、時(shí)點(diǎn)、節(jié)奏，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益”的行為。

該行為方式涉及的信息為真，只是通過操控信息發(fā)布的時(shí)間謀取利益，適用的只能是《刑法》第182條的“兜底條款”且行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)特別謹(jǐn)慎（筆者認(rèn)為這種情況下還很可能涉及內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪）。

09

跨期、現(xiàn)貨市場操縱

即《司法解釋》第一條第六項(xiàng)規(guī)定的“通過囤積現(xiàn)貨，影響特定期貨品種市場行情，并進(jìn)行相關(guān)期貨交易”的行為。

該行為利用現(xiàn)貨市場與期貨市場之間的價(jià)格傳導(dǎo)機(jī)制使掌握現(xiàn)貨籌碼的交易者可以通過控制現(xiàn)貨市場價(jià)格在期貨市場中謀利。“姜為操縱期貨市場案”可謂適例（在該案中，姜為通過大量囤積甲醇現(xiàn)貨影響期貨市場，使該期貨價(jià)格發(fā)生異常變動）。

當(dāng)然，隨著證券市場的進(jìn)一步發(fā)展，完全可能逐漸出現(xiàn)更多、更新的行為方式，屆時(shí)依然可能在堅(jiān)持罪刑法定與嚴(yán)格解釋的前提下對本罪中的“兜底條款”進(jìn)行解釋，以此適應(yīng)新的犯罪行為。

操縱證券、期貨市場罪的主體認(rèn)定

對本罪主體的爭議出現(xiàn)在“搶帽子”操縱犯罪當(dāng)中。

2010年的《追訴標(biāo)準(zhǔn)》第39條明確規(guī)定，實(shí)施“搶帽子”交易操縱的主體為“證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)或者從業(yè)人員”。而后來的《司法解釋》以及現(xiàn)在的《刑法》卻沒有對“搶帽子”交易操縱的主體作出特殊的限定，在這種情況下應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定該行為主體呢？

筆者認(rèn)為，從刑法基本理論來看，普通人員和前述機(jī)構(gòu)人員都有可能實(shí)施“搶帽子”行為，且產(chǎn)生的的社會危害并不因?yàn)橹黧w的不同而有任何區(qū)別，故本罪的全部行為方式皆為一般主體；從法律位階來看，《刑法》及其司法解釋應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《追訴標(biāo)準(zhǔn)》的適用，并且我們沒有辦法在《刑法》中看出本罪需要特殊主體。因此，包括“搶帽子”在內(nèi)的全部行為方式主體只能是一般主體。

但同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的是，如果作為一般主體的行為人在《司法解釋》出臺之前實(shí)施“搶帽子”行為的，由于當(dāng)時(shí)僅存在《追訴標(biāo)準(zhǔn)》，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人不具有違法認(rèn)識可能性，不能追究其刑事責(zé)任。

操縱證券、期貨市場罪的主觀方面認(rèn)定

本罪的主觀罪過形態(tài)為故意，即明知自己的行為會發(fā)生破壞證券市場秩序的后果依然希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。

問題是，成立本罪是否需要行為人存在特定目的？

筆者認(rèn)為并不需要，首先，《刑法修正案（六）》就取消了“獲取不正當(dāng)利益與轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”的主觀目的要求，說明我們很早就在立法上否定了行為人需要具備特定目的；其次，要求行為人存在特定目的增加了構(gòu)成要件，無端提升入罪門檻，與本罪適用證券市場發(fā)展、打擊證券犯罪的客觀要義不符；最后，刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，只要客觀上破壞證券市場、主觀上存在故意，即使沒能完成牟利目的或者不存在其他目的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成本罪。

綜上所述，從“操縱證券、期貨市場罪的本質(zhì)在于對證券市場的非法控制”的角度出發(fā)，有利于我們準(zhǔn)確理解本罪的各種行為方式。此外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本罪系一般主體，只有在特定情況下一般主體實(shí)施證券市場操縱行為才不構(gòu)成犯罪。

最后，本罪的主觀方面為故意，不要求行為人具備其他目的。至于今出現(xiàn)的更多新型操縱犯罪，應(yīng)當(dāng)在罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格解釋《刑法》第182條規(guī)定的“以其他方法操縱證券、期貨市場”的兜底條款，同時(shí)立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以回應(yīng)。