根據我國現行監管體系，社會資本參股的國有控股企業并不能像普通的非上市企業一樣，較為靈活地設計、實施員工股權激勵計劃。國有控股企業需要在滿足特定條件、履行特定審批和備案程序的前提下實施員工持股計劃，且在實施該等計劃的事前事后均需受限于相關監管要求，靈活性相對較低。
目前，國有控股企業實施員工股權激勵/員工持股計劃一般只能選擇兩種路徑，即：（1）作為“國有科技型企業”的路徑；及（2）作為“國有控股混合所有制企業”的路徑。
一、國有控股企業實施員工股權激勵需要考慮的監管規定
若國有控股企業擬按照“國有科技型企業”的路徑實施員工股權激勵，則主要受限于以下的相關監管規定：
1. 《財政部、科技部、國資委關于印發<國有科技型企業股權和分紅激勵暫行辦法>的通知》（財資[2016]4號）；
2. 《財政部、科技部、國資委關于<國有科技型企業股權和分紅激勵暫行辦法>的問題解答》；
3. 《財政部、科技部、國資委關于擴大國有科技型企業股權和分紅激勵暫行辦法實施范圍等有關事項的通知》（財資[2018]54號）；
4. 《關于印發統計上大中小微型企業劃分辦法的通知》（國統字[2011]75號）；及
5.《國資委關于做好中央科技型企業股權和分紅激勵工作的通知》（國資發分配[2016]274號）。
若國有控股企業擬按照“國有控股混合所有制企業”的路徑實施員工股權激勵，則主要受限于以下的相關監管規定：
1. 《關于國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的意見》（國資發改革[2016]133號）；及
2.《關于印發<關于本市地方國有控股混合所有制企業員工持股首批試點工作實施方案>的通知》（滬國資委改革[2017]18號。
當然，需要注意的是，在具體到地方國有控股企業時，需要核實當地國資主管部門是否出臺了實施細則。比如，上海市國資委就曾于2017年發布《關于印發<關于本市地方國有控股混合所有制企業員工持股首批試點工作實施方案>的通知》（（滬國資委改革[2017]18號）。
二、關于母公司及子公司層面界定“國有控股企業”的問題
根據有關監管規定，“國有科技型企業”指中國境內具有公司法人資格的國有及國有控股未上市科技企業（含全國中小企業股份轉讓系統掛牌的國有企業）；而“國有控股混合所有制企業”實施員工持股后，需要保證國有股東控股地位，且其持股比例不得低于公司總股本的34%。
那么，何謂“國有控股企業”？企業實施員工股權激勵，在什么情況下不需要受“國有控股”的監管要求？
根據筆者曾與上海國資委的電話咨詢結果，關于“國有控股企業”的認定應按照《企業國有資產交易監督管理辦法》（32號文）執行。而32號文中規定了國資股東合計持有超過50%且其中之一為第一大股東的情況也屬于“國有控股企業”的范圍。
因此，若某企業存在多名國有股東（無持股50%以上的單一國有股東），但各國有股東在企業合計持股比例超過50%，同時其中一名國有股東系該企業第一大股東，則該企業亦應屬于“國有控股企業”的范疇。
對于國有控股企業的全資子公司而言，按照上述規定以及穿透原則來看，該子公司亦應屬于“國有控股企業”的范疇，其實施員工股權激勵計劃，仍然需要受兩種實施路徑的監管約束。
對于一家國有控股企業而言，若其同時屬于“國有科技型企業”、“國有控股混合所有制企業”，其實施員工股權激勵計劃是否需要同時受限于兩種實施路徑的監管要求？
根據《關于國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的意見》第六條的規定，“國有科技型企業的股權和分紅激勵，按國務院有關規定執行”。根據財政部、科技部、國資委關于《國有科技型企業股權和分紅激勵暫行辦法》的問題解答，同時符合國有控股混合所有制企業員工持股試點與《國有科技型企業股權和分紅激勵暫行辦法》股權激勵政策的國有科技型企業，可自主擇一實施，不可以同時開展。因此，國有控股企業需要選擇其中一種路徑實施員工激勵。
若國有控股企業不屬于“國有科技型企業”的范疇，則其需要在根據《關于國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的意見》以及當地國資主管部門的規定申請并取得國有控股混合所有制員工持股的試點資格后，方能依法實施員工股權激勵。
四、兩種實施路徑下是否都涉及國資審批和法律意見的出具
根據相關監管規定，筆者理解，兩種路徑下實際上都需要履行事先的國資主管部門審批程序，具體選擇何種路徑，需要結合法律盡職調查情況及企業需求而定。
比如，對于“國有科技型企企業”而言，企業內部決策機構應當將激勵方案及聽取職工意見的情況，先行報履行出資人職責或國有資產監管職責的部門、機構或企業批準；對于“國有控股混合所有制企業”而言，企業需按要求準備相關資料提交上級國資部門提出試點資格申請。
在出具法律意見書方面，“國有科技型企業”實施員工激勵方案的審核單位認為必要時可能要求企業法律事務機構或者外聘律師對激勵方案出具法律意見書；對于“國有控股混合所有制企業”而言，雖然國家法規層面未明確要求出具法律意見書，但地方國資監管部門有可能會作特別要求（比如，上海國資委要求取得試點的企業應聘請律師事務所對員工持股出具法律意見書）。
根據相關監管規定，“國有科技型企業”不得為激勵對象購買股權提供貸款以及其他形式的財務資助，包括為激勵對象向其他單位或者個人貸款提供擔保。“國有控股混合所有制”試點企業、國有股東不得向員工無償贈與股份，不得向持股員工提供墊資、擔保、借貸等財務資助；持股員工不得接受與試點企業有生產經營業務往來的其他企業的借款或融資幫助。
因此，國有控股企業實施員工激勵計劃之前，對于擬激勵員工的持股資金來源問題需要提前考慮和關注。
對于這個問題而言，關鍵在于核實子公司員工的勞動關系是否已轉至母公司。
在“國有控股混合所有制企業”的路徑之下，根據監管要求，激勵對象應當為在關鍵崗位工作并對公司經營業績和持續發展有直接或較大影響的科研人員、經營管理人員和業務骨干，且與本公司簽訂了勞動合同。
在“國有科技型企業”的路徑之下，根據監管要求，激勵對象僅限于與本企業簽訂勞動合同的重要技術人員和經營管理人員。
因此，不論國有控股企業選擇何種路徑，也不論其是否將子公司員工納入激勵范圍，國有控股企業的擬激勵對象應當與其簽署了勞動合同。當然，不排除在實操中或者在地方國資監管口徑上，允許子公司員工在未辦理勞動關系轉移的情況下可被直接納入國有控股企業員工股權激勵的范圍。
七、國有控股企業能否以控股子公司的股權/股份進行本企業員工激勵
國有控股企業很多時候會遇到這樣的問題：即該企業存在不同的業務板塊，相應也設立了不同的子公司；因此，如果擬激勵員工都直接或間接持有該國有控股企業的股權，那么難以與其負責的業務板塊業績直接鉤掛，激勵效果難以實現。
那么，為了解決上述的問題，國有控股企業能否直接以控股子公司的股權/股份用于母公司的員工激勵？
根據《關于國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的意見》相關規定，國有控股混合所有制企業主要采取增資擴股、出資新設方式開展員工持股計劃，且必須始終保證國有股東控股且比例不低于34%。
雖然上述文件中并未就該問題作明確規定，但根據筆者曾與上海國資委的電話咨詢結果，國有控股企業不能以其持有的控股子公司股權/股份用于員工股權激勵。
根據財政部、科技部、國資委關于《國有科技型企業股權和分紅激勵暫行辦法》的問題解答，符合條件的國有科技型企業開展股權激勵，應以本企業股權為標的，不得用持有的控股子公司股份對本企業員工進行股權激勵。
顯然，監管規定已經明確禁止國有科技型企以控股子公司股權/股份用于員工股權激勵。
八、國有控股企業以子公司名義實施員工激勵需要注意什么
換一個角度而言，如果國有控股企業每個業務板塊都有對應的子公司，那么以子公司作為實施員工股權激勵的主體，無疑是更為合適的；此類情形下，需要注意哪些容易忽視的問題呢？
若國有控股企業擬以子公司名義申請實施員工股權激勵，則激勵方案的申報主體應為該企業的子公司，而不應為母公司，否則可能存在審批不通過的風險。
《關于國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的意見》相關規定，國有控股混合所有制企業的非公有資本股東所持股份應達到一定比例（具體可能參考地方性規定），公司董事會中有非公有資本股東推薦的董事。
若國有控股企業自身層面已經實現混合所有制改革并滿足上述股權結構要求，按照穿透原則來看，“非公有資本”亦間接持有全資子公司相應股權比例。
若國有控股企業的全資子公司層面僅設立了執行董事，則未滿足“董事會中有非公有資本股東推薦的董事”的相關要求，其需要根據實際情況逐步組建董事會，并由非公有資本股東推薦至少1名董事（程序上仍由母公司作為子公司的唯一股東任命子公司的董事會成員）。
不論是“國有控股混合所有制企業”還是“國有科技型企業”，由于激勵對象應當是與員工股權激勵計劃實施主體簽署勞動合同的人員，故若以其控股子公司作為實施主體，需要將相關擬激勵對象的勞動合同關系提前轉移至該子公司。
國有控股企業未來可能會根據業務發展需要進行融資、股改及申請上市。視未來融資及上市的主體安排不同，對該企業后期股權激勵計劃的調整也會產生不同影響。并且，可能會涉及到屆時國有控股企業、其子公司的股權變動及股本的變動等。因此，國有控股企業若選擇以控股子公司實施股權激勵，需要同步考慮相對清晰的中長期發展規劃，以確保相關激勵方案的穩定和效率。
隨著國有控股企業業務的不斷發展，其整體企業估值必將大幅提高，后期若對員工持股進行調整，例如需要將員工在子公司層面的持股上翻至母公司的，不排除可能會增加員工持股成本。屆時仍需要視具體情況分析并研究方案，以便在落實相關調整的同時，不影響對員工的激勵效果。
受限于國資監管，國有控股企業實施員工股權激勵計劃無疑受限較多，且流程較冗長。為此，有沒有繞開國資監管規定的方式?
筆者對于實踐中突破國有監管限制條件的可能性進行了檢索，雖然筆者無法窮盡全部案例，但相對而言，發現突破監管限制條件的情況確屬少數例外，并且各有其具體的背景和原因，簡要舉例如下：
近期某科創板上市企業，其在上市前由內部員工與外部投資人組成持股平臺，視為戰略投資者，并通過公開掛牌方式在產權交易所參與公司增資擴股進而實現員工持股。
另一家登陸科創板的上市企業，則是以股權轉讓方式實現員工持股。在該企業原自然人股東突然提出擬通過股權轉讓方式退出公司，在短期內難以找到合適的受讓方的背景下，企業部分員工決定受讓自然人股東轉讓的股權，轉讓價格亦依據資產評估報告確定的結果為參考協商一致確定，最終完成相關交割程序，最終公司特定員工直接持有了公司股權。
可以看出，上述案例的實施背景各異，也并非出于企業發展初期對員工股權激勵的需要。因此，除非確實出現特殊情形，否則筆者仍然建議國有控股企業應按國資監管要求設計并實施員工股權激勵計劃較為穩妥。
如前所述，無論是“國有科技型企業”、“國有控股混合所有制企業”，其用于員工股權激勵計劃的股權來源均不能是控股子公司的股權/股份。
那么，如果某國有控股企業采用與員工合資新設子公司的方式呢？
一方面，根據當地國資監管規定，國有控股企業對外投資事項（包括新設子公司）可能同樣需報經履行出資人職責的機構決定。因此，國有控股企業在提報新設子公司方案時，仍有可能面對來自國資主管部門的質疑。
另一方面，根據監管規定，“國有控股混合所有制企業”的路徑之下，主要采取增資擴股、出資新設方式開展員工持股（“國有科技型企業”的路徑之下，則不包括“出資新設”方式）。那么，“出資新設方式”的含義如何理解？筆者認為，如果國有控股企業與其員工直接以合資新設控股子公司的方式變相實施員工股權激勵，可能會構成“出資新設方式”的員工持股；若未經相關程序審批，或面臨合規性問題。
再假如，國有控股企業提前新設一家全資子公司，后續由負責該子公司業務板塊的核心員工入股該子公司，又是否能繞開國資監管呢？這里面同時又涉及到了國有產權交易的問題……
