前言：

2018年1月，我國開展了為期三年的掃黑除惡專項斗爭，掃黑除專項斗爭期間，有關部門發布了許多司法解釋，為依法辦理涉黑惡案件及財產處置提供了法律依據。但不可否認，在當時，相關規范性文件仍未成體系，較為分散，法律位階較低，防范、治理和保障有組織犯罪的相關法律規定相對缺乏。2021年12月24日，第十三屆全國人大常委會第三十三次會議審議通過了《反有組織犯罪法》，并于2022年5月1日起正式實施。《反有組織犯罪法》以《憲法》為依據，在遵守《刑法》《刑事訴訟法》等刑事法律規范體系完整性前提下，適應新形勢、新任務，對反有組織犯罪法律制度進行了完善和創新，將三年掃黑除惡專項斗爭的工作機制和成功做法通過法律的形式固定下來，明確了有組織犯罪的法律概念，建立了有組織犯罪預防制度，完善了有組織犯罪案件辦理機制，規范了有組織犯罪涉案財產處置規定，健全了有組織犯罪法律責任體系，實現了掃黑除惡長效常治機制成型入軌。現筆者就《反有組織犯罪法》實施后，辦理有組織犯罪案件時，有可能對律師辯護產生影響的部分條款進行梳理，并就辯護之新思路談以下淺見：

一、辦理有組織犯罪案件的基本原則

《反有組織犯罪法》第2條對有組織犯罪定義作了規定，本法的有組織犯罪就是指“黑社會性質組織”和“惡勢力組織”的犯罪，簡稱涉黑惡犯罪；而該法第22條規定了辦理有組織犯罪案件的基本原則和政策，對此可以從三個維度進行理解：

（一）以事實為根據，以法律為準繩，堅持寬嚴相濟。

有組織犯罪案件往往涉案人數眾、違法犯罪事實多、社會危害大、社會影響惡劣。但對于有組織犯罪，我們還是要在法律的框架下依法辦理，不能人為拔高、湊數、擴大，而要以事實為依據，以法律為準繩，其實就是堅持罪刑法定原則和證據裁判原則；同時，還要根據犯罪的具體情況區分案件性質、情節及人身危害性、主觀惡性、認罪悔罪態度，實行區別對待，做到該寬則寬、當嚴則嚴、寬嚴相濟、罰當其罪。

（二）對有組織犯罪的組織者、領導者和骨干成員從嚴處理。

在有組織犯罪中，組織者、領導者和骨干成員是有組織犯罪的核心，往往起著主導作用，主觀惡性大、社會危害性強，故對其從嚴處罰，也符合“罪責罰”相適應原則。當然，對于有組織犯罪中的組織者、領導者和骨干成員，《刑法》及相關規范性文件有明確的嚴格的規定，應對其在犯罪組織中的地位、作用等依法認定。

（三）有組織犯罪案件可適用認罪認罰從寬制度。

認罪認罰從寬制度2018年入法，按《刑訴法》及兩院兩部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》，認罪認罰從寬制度可以適用于刑法中任何罪名的案件。故對于有組織犯罪，只要犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，自然依法可以從寬的。當然，這里的從寬是可以適用，而非“一律適用”，要根據具體案件性質、情節、社會危害后果等區分情況，區別對待，能寬則寬，不能從寬處罰的，依法可不予從寬處罰。

二、特殊偵查措施所收集證據的合法性審查

不可否認的是，近幾年來，有組織犯罪越來越隱蔽，反偵查能力越來越強，并常常以公司化、實體化等合法形式掩蓋其非法性，同時，為了深挖“保護傘”，也需要以更加隱蔽的偵查手段偵破案件。故除了傳統的偵查手段外，《反有組織犯罪法》第31條中賦予了公安機關在偵辦有組織犯罪案件時，可以采取技術偵查措施，實施控制下交付和由有關人員隱匿身份等特殊的偵查措施。當然，公安機關在辦理有組織犯罪案件中采取上述特殊的偵查措施所收集的證據，在刑事訴訟中是否可以作為定案依據，則應嚴格按照《刑訴法》規定，首先嚴格審查其合法性。

（一）技術偵查所收集的證據的合法性審查

2012年，《刑事訴訟法》在法律層面對技術偵查作了規定，但同時《刑事訴訟法》及公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》對技術偵查也有諸多的要求和規定。

1.案件范圍

《刑事訴訟法》對公安機關適用技術偵查的案件范圍包括危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、重大毒品犯罪或其他嚴重危害社會的犯罪案件；而《公安機關辦理刑事案件程序規定》中進一步細化了其他嚴重危害社會的犯罪案件，如故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質等嚴重暴力犯罪案件；集團性、系列性、跨區域性重大犯罪案件；利用電信計算機網絡、寄遞渠道等實施的重大犯罪案件，以及針對計算機網絡實施的重大犯罪案件；其他嚴重危害社會的犯罪案件，依法可能判處7年以上有期徒刑的。而《反有組織犯罪法》將有組織犯罪，包括惡勢力組織犯罪，明確納入了適用技術偵查的案件范圍。

2.批準程序

依據《刑事訴訟法》及《公安機關辦理刑事案件程序規定》，公安機關需要采取技術偵查措施的，應當制作呈請采取技術偵查措施報告書，報設區的市一級以上公安機關負責人批準，制作采取技術偵查措施決定書，方可采取技術偵查措施。

3.適用對象

依據《刑事訴訟法》及《公安機關辦理刑事案件程序規定》，采取技術偵查措施的適用對象可包括在逃的犯罪嫌疑人、被告人以及犯罪活動直接關聯的人員。

4.適用期限

依據《刑事訴訟法》及《公安機關辦理刑事案件程序規定》，采取技術偵查措施的期限為3個月，對于復雜疑難案件，期滿后經過批準可以延長，但每次延長不超過3個月，在有效期內對于不需要繼續采取技術偵查措施的，應當及時解除。

5.限制措施

依據《刑事訴訟法》規定，偵查人員對采取技術措施過程中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私應當保密；對采取技術偵查措施獲取的與案件無關的材料，必須及時銷毀；且采取技術偵查措施獲取的材料只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。

（二）控制下交付所收集的證據的合法性審查

控制下交付是指在公安機關知情并由其監控的情況下，允許違法犯罪行為的發生，其目的是為了偵查犯罪和取證的需要。我國《刑事訴訟法》規定，對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依據規定實施控制下交付。而《反有組織犯罪法》將有組織犯罪，也納入了可以采取控制下交付偵查的案件范圍，但前提是偵查犯罪的需要。

（三）有關人員隱匿身份進行偵查所收集的證據的合法性審查。

依據《刑事訴訟法》及《公安機關辦理刑事案件程序規定》，關人員隱匿身份進行偵查要符合幾個條件：

1.目的是“為了查明案情”，前提是“在必要的時候”，言下之意，采取其他的偵查手段難以獲取犯罪證據的情況下。

2.需經批準程序，即要“公安機關負責人決定”。

3.規定的實施隱匿身份偵查的主體是有關人員，既包括公安機關的偵查人員，也可以是其他適合人員。

4.最后在隱匿身份偵查過程中，不得采取犯罪引誘行為，不得采取可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。

三、特殊程序對律師辯護權的影響

（一）線索處置核查與律師質證權

實踐表明，有組織犯罪并非一朝一夕所形成，都有一個由小到大，從共同犯罪到惡勢力組織犯罪，再到黑社會性質組織犯罪的過程。而“打早打小”也是預防、懲治有組織犯罪的策略要求，故本次《反有組織犯罪法》第24條、第25條將公安機關在正式立案前，對有組織犯罪的線索收集、研判、處置，統一歸口管理、調查、核查，以及對有組織犯罪涉案財產進行查詢和采取緊急措施等作了明確規定。當然，這些線索需經調查核查，且在立案后依法調取，方能作為刑事訴訟證據提交，而不能將線索代替證據。

（二）特殊羈押與律師會見權

為了阻止有關有組織犯罪的犯罪嫌疑人、被告人與外界的不法聯系，避免因有組織犯罪在本地的關系網、“保護傘”對案件的不當影響。掃黑除惡專項斗爭期間，對涉黑涉惡案件采取了異地羈押的措施，本次《反有組織犯罪法》第30條明確規定了可以采取異地羈押、分別羈押或者單獨羈押的措施，為異地羈押等特殊羈押措施提供了法律依據。但為了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益和辯護人的會見權，防止變相成為“秘密羈押”，《反有組織犯罪法》明確要求采取特殊羈押的前提是“根據辦理案件和維護監管秩序的需要”，同時要求采取異地羈押措施的，應當依法通知犯罪嫌疑人、被告人的親屬和辯護人，以便辯護律師及時、有效會見。

（三）分案處理與律師發問權

司法實踐中，尤其在掃黑除惡專項斗爭中，有許多分案審理的案例，也取得了很好的效果，但長期以來一直存在分案標準不明確、分案隨意強，有些分案甚至導致了被告人程序權利保障缺位，使得辯護人無法有效發問、有效質證和有效辯護。而本次《反有組織犯罪法》第32條雖將分案處理這一形式入法并做了規定，但同時也對分案情形做了限制和規范，即“犯罪嫌疑人、被告人檢舉、揭發重大犯罪的其他共同犯罪人，或者提供偵破重大案件的重要線索或者證據”，而且“同案處理可能導致其本人或者近親屬有人身危險的”，才可以分案處理。同時我國《刑事訴訟法》司法解釋也規定：“審理過程中法庭認為有必要的可以傳喚同案被告人、分案審理的共同犯罪或者關聯犯罪案件的被告人等到庭對質”。這樣科學立法，達到了即以分案形式保護了相關人員，又保障了律師的辯護權的效果。

四、財產處置與財產辯護

“打財斷血”是打擊有組織犯罪的重要手段，而財產辯護則是律師在有組織犯罪案件中的辯護重點。本次《反有組織犯罪法》中將涉案財產認定和處置專門列為一章進行全面、系統的規定，當然，法律上對有組織犯罪中涉案財產的認定和處置的規定，也正是律師進行財產有效辯護的辯點和依據。

（一）全面調查

《反有組織犯罪法》40條規定：“公安機關、人民檢察院、人民法院根據辦理有組織犯罪案件的需要，可以全面調查犯罪嫌疑人有組織犯罪的組織及其成員的財產狀況”。筆者認為，結合掃黑除惡專項斗爭中“打財斷血”的經驗，對這里的“全面”應從以下三個角度去理解

1.調查對象：調查的對象包括組織平臺，如公司、企業等，包括組織者、領導者、骨干成員、參加者、包庇、縱容者等涉嫌犯罪的各犯罪嫌疑人，還包括該組織中未涉嫌犯罪的成員，以及組織者、領導者、骨干成員的近親屬等。

2.財產范圍：包括動產、不動產；包括存款、現金、外幣甚至虛擬幣，也包括各類財物；包括保險、股票、基金、債券、匯款、股權、知識產權、債權等；也包括名人字畫、玉器、寶石等一切有價值的財產。

3.財產權屬：財產權屬既包括直接在組織成員或個人名下的財產，也包括組織或個人實際控制的財產；既包括組織或個人出資購買或轉移到他人名下（包括近親屬或其他人）的財產，也包括通過洗錢或者掩飾、隱瞞犯罪所得等違法犯罪行為而洗白的財產。

（二）依法處置

雖然對涉案財產可以全面調查甚至采取保全措施，但在處置時卻要依法進行。對此《反有組織犯罪法》第41條、第54條有明確規定。對依法處置涉案財產應當從以下幾個方面進行：

1.條件和程序合法

在行使查封、扣押、凍結、處置涉案財產時，各不同財產、不同手段都應按照法定條件和法定程序進行，不得濫用職權。

2.合法財產不受侵犯

在處置涉案財產時，應嚴格區分合法財產與違法所得，應嚴格區分本人財產與其家屬財產，應嚴格區分企業合法財產和違法所得，從而依法確保公民和組織、企業的合法財產權益不受侵犯，減少對企業正常經營活動的不利影響。

3.與案件無關的財產不受侵犯

在調查涉案財產時，應從財產形成的時間、產生的原因、與案件因果關系等多方面客觀審查，對于與案件無關的財物，不得查封、扣押、凍結；已采取措施的，應當在3日以內解除查封、扣押、凍結、并予以返還。

4.對被害人的合法財產應當及時返還。

5.對犯罪嫌疑人、被告人基本家庭生活保障

在處置涉案財產時，應當為犯罪嫌疑人、被告人及其扶養的親屬保留必要的生活費用和物品，這也體現了法律的溫度。

6.涉案財產處置類型

a.對于有組織犯罪及其成員違法所得的一切財物及其孳息、收益，違禁品和供犯罪所用的本人財物，根據不同類型和不同屬性的財物，可以采取追繳、沒收或者責令退賠等方式處置；b.特殊情況下，如果應追繳沒收的財產，無法找到、滅失或者與其他合法財產混同且不可分割的，可以追繳、沒收其他等值財產或者混合財產中的等值部分；c.同時，對于黑社會性質組織犯罪中，如定罪量刑的事實已查清，對犯罪過程的違法所得及其孳息、收益，可按“高度可能性”作為定案標準，這也體現了“任何人不得因犯罪獲利”的基本原則。

（三）非法所得之外涉案財產追繳、沒收的范圍

在刑事案件中，追繳、沒收是嚴厲的財產處置方式，對于通過違法犯罪所獲取的非法所得，依法應予以追繳、沒收，這是法律明確規定，沒有爭議；但對于非法所得之外的，來源合法的財產進行追繳沒收，這在有組織犯罪中存在，主要是因為有組織犯罪，是一個從小變大、由弱變強的過程，在此過程中，一些雖然來源合法的財產，但用途違法，即用于支持或者幫助有組織犯罪，實際上起到了“犯罪工具”的作用，其財產屬性也就“由白變黑”，自然應予以追繳、沒收。當然對這些財產應嚴格界定并限定范圍，且應以實際出資額為限，其中《反有組織犯罪法》第46條規定了予以追繳、沒收的三種情形：“1、為支持或者資助有組織犯罪活動而提供給有組織犯罪組織及其成員的財產；2、有組織犯罪組織成員的家庭財產中實際用于支持有組織犯罪活動的部分；3、利用有組織犯罪組織及其成員的違法犯罪活動獲得的財產及其孳息、收益”。