顧處寶等強奸案
——介紹他人與智障女發生性關系構成強奸罪共犯
　　【裁判要旨】介紹他人與智障女發生性關系，根據強奸罪以及共同犯罪理論的主客觀構成要件，介紹行為應當認定為強奸罪的教唆共同犯罪，適用造意為首原則，不區分主犯、從犯。
　　【案號】一審：（2012）泰興刑初字第430號
　　【案情】
　　公訴機關：江蘇省興化市人民檢察院。
　　被告人：顧處寶、時建成。
　　被告人顧處寶于2012年3月份的一天，明知陳某某系癡呆女而介紹被告人時建成與其發生性關系。被告人時建成明知陳某某系癡呆女，仍在自己家中先后多次與陳某某發生性關系。
　　經江蘇省揚州市五臺山醫院司法鑒定所鑒定：陳某某系輕度精神發育遲滯，無性防衛能力。
　　案發后，被告人時建成、顧處寶如實供述所犯罪行，被告人顧處寶向公安機關提供他人犯罪線索，有立功表現。
　　【裁判】
　　江蘇省興化市人民法院經審理認為，被告人時建成明知被害人陳某某系癡呆女而與其多次發生性關系，被告人顧處寶明知被害人陳某某系癡呆女而介紹時建成與其發生性關系，其行為均已構成強奸罪，且系共同犯罪；案發后，被告人顧處寶提供重要線索，從而得以偵破其他案件，系立功，可以從輕或減輕處罰；被告人時建成、顧處寶歸案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。公訴機關起訴指控被告人犯罪的事實清楚，證據確實、充分，罪名正確，本院予以支持。鑒于被告人時建成、顧處寶當庭自愿認罪，酌情從輕處罰。據此，依照刑法第二百三十六條第一款、第二十五條第一款、第六十八條第一款、第六十七條第三款、第五十六條第一款，以及最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用普通程序審理“被告人認罪”案件的若干意見（試行）》第9條，判決：一、被告人時建成犯強奸罪，判處有期徒刑5年，剝奪政治權利1年；二被告人顧處寶犯強奸罪，判處有期徒刑3年。
　　宣判后，被告人時建成、顧處寶未上訴，檢察機關亦未抗訴，判決發生法律效力。
　　【評析】
　　對于被告人顧處寶的刑事責任問題，法院審理時形成兩種觀點。第一種觀點認為不構成強奸罪的共犯。理由是：強奸罪是指使用暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強行與婦女發生性關系的行為。顯然發生性關系行為是行為人的目的行為，此種行為必須親身實施且具有不可替代性，本人如沒有實施發生性關系的行為，則不構成強奸罪。雖然刑法規定，婦女由于生理的特殊性，但如實施教唆或幫助他人實施強奸行為的，也構成強奸罪的共犯，但本案中，被告人顧處寶本人并未對被害人陳某某實施強奸，實施的介紹行為也不屬于刑法中的暴力、脅迫等強行違背婦女意志的行為，也不屬于教唆或幫助行為，所以不構成強奸罪的共犯。
　　第二種觀點認為構成強奸罪的共犯。刑法規定，與癡呆婦女發生性關系的，構成強奸罪，被告人時建成的行為構成強奸罪，被告人顧處寶將癡呆婦女介紹給時建成的行為屬于刑法意義上的實行行為，與被告人時建成共同構成強奸罪的共犯。
　　法院經審理，最終選擇了第二種觀點，認為：被告人時建成明知被害人陳某某系癡呆女而與其多次發生性關系，被告人顧處寶明知被害人陳某某系癡呆女而介紹時建成與其發生性關系，其行為均已構成強奸罪，且系共同犯罪；案發后，被告人顧處寶提供重要線索，從而得以偵破其他案件，系立功，可以從輕或減輕處罰；被告人時建成、顧處寶歸案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。公訴機關起訴指控被告人犯罪的事實清楚，證據確實、充分，罪名正確，本院予以支持。鑒于被告人時建成、顧處寶當庭自愿認罪，酌情從輕處罰。
　　筆者認為，被告人顧處寶明知被害人陳某某系癡呆女而介紹時建成與其發生性關系的行為依法構成強奸罪的共犯。被告人顧處寶的行為構成強奸罪的共犯，與被告人時建成作用相當、地位相等，不區分主犯和從犯?主要理由是：
　　1.從國際刑事立法來看，造意為首是很多國家普遍采用的立法原則
　　在當今世界很多國家的刑法中，都規定了對教唆犯按照正犯處罰的處罰原則。如德國刑法典第26條規定：“對教唆犯的處罰與正犯相同。”日本刑法第61條規定：“對教唆犯，判處正犯的刑罰。”法國刑法典第121條第6款規定：“第121條第7款意義上的共犯，按正犯論處。”所謂“第121條第7款意義上的共犯”包括教唆犯在內。這些國家刑法對教唆犯按照正犯處罰，意味著對教唆犯的危害性與正犯的危害性是等同視之的，也就是說，教唆犯與實行犯在共同犯罪中的作用是不分主次的，或者說都應當是主犯。
　　2.造意為首原則在中國法制史上也有淵源
　　中國傳統刑法當中對共同犯罪區分首、從的淵源很早，若以原始的法律文獻來看，在《云夢秦簡》的記載中便有了萌芽，例如其中的《法律答問》中便有記載：“甲謀遣乙盜，一日，乙且往盜，未到，得，皆贖黥。”此案中，甲教唆乙偷盜，受到了嚴懲。教唆，即是造意，挑起事端，雖然沒有親自實施，也加重處罰。我國現行刑法對共同犯罪主犯、從犯有著明確規定。刑法第二十三條規定：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。刑法第二十四條規定：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。被告人顧處寶實施的介紹行為不僅僅是起到了提供便利、創造條件的作用，其作用超過了刑法意義上的輔助作用，而且被告人顧處寶實施的介紹行為，對被告人時建成強奸行為的完成起到了重要的作用，也不是刑法意義上的次要作用。所以，兩名被告人的行為并不存在作用大小、地位主次之分，不應當區分主犯和從犯。
　　3.根據共同犯罪理論，具備了共同犯罪的客觀方面、主觀方面、主體條件與主觀條件
　　被告人顧處寶具有幫助被告人時建成實行強奸犯罪行為的共同故意。被告人顧處寶明知被害人陳某某系癡呆婦女，被告人時建成也有與被害人發生性關系的犯罪故意，仍讓時建成把被害人帶回去做“老婆”，被告人顧處寶主觀上有幫助被告人時建成實行強奸行為的犯罪故意。被告人顧處寶實施了共同犯罪的行為。
　　4.教唆犯在共同犯罪中起著重要的作用和具有關鍵的地位
　　對共同犯罪區分首、從實際上是古代統治者在刑事立法上力求罪刑相當的努力。罪刑相當原則是近現代刑事立法中的一項主要原則，又叫罪刑相適應原則。刑法規定不論采取什么手段，只要有與癡呆婦女發生性關系的行為，實行行為者均構成強奸罪。而對于實施幫助行為者，筆者認為，如果其沒有實行強奸行為，則應當具有一定的行為，但這種行為不一定要求具有強制性，簡單的一句話、一個動作甚至是一個眼色都可以構成幫助行為。本案中，被告人顧處寶介紹被告人時建成與被害人陳某某認識，并讓被告人時建成把被害人陳某某帶回家作“老婆”的行為對被告人時建成強奸被害人陳某某起到了重要作用，應當認定為犯罪行為。被告人時建成與癡呆婦女發生性關系的行為構成強奸罪，具有嚴重的社會危害性，而被告人顧處寶的介紹行為對被告人時建成的強奸行為起到了關鍵的、重要的作用，可以說，沒有被告人顧處寶的行為，被害人陳某某就不會被強奸，所以如對被告人顧處寶不處罰，不符合刑法的罪刑相適應原則。
　　5.對教唆行為不以共同犯罪追究，將破壞司法促進社會和諧的功能
　　如果我們不對教唆行為以共同犯罪進行追究，那就等于鼓勵犯罪人盡可能采取教唆他人實行犯罪的方式作案。在社會生活中觀察也能發現，沒有幾種行為的惡性在程度上能超過教唆別人去犯罪。我國刑法學界主流觀點認為，教唆犯的處罰根據在于教唆行為本身所具有的社會危害性，這在立法上亦得到體現。本案中被告人顧處寶明知被害人陳某某系癡呆女而介紹時建成與其發生性關系的行為依法構成強奸罪的教唆犯，屬于強奸罪的共同犯罪，與被告人時建成作用相當、地位相等，不區分主犯和從犯。
　　

喬治；於建
　　南京信息工程大學；江蘇省興化市人民法院