預告抵押與抵押、預查封與查封，這些措施究竟是怎么回事？當預告抵押與預查封相遇時如何處理？
《民法典》第三百九十四條第一款規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。”
《民法典》第二百二十一條：“當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記的，預告登記失效。”
這是《民法典》對抵押和預抵押有關問題的規定，二者的區別在預抵押只是對被抵押的財產進行預抵押登記，以排斥第三人對該財產行使權利。但這只是被抵押的預備狀態，實質上沒有形成抵押權，而一旦正式抵押，就要進行抵押登記，對債權人形成抵押權，一旦債務人沒有履行債務，財產就會被抵押。
1、在未辦理登記的抵押不動產抵押合同中，抵押人應承擔何種責任？
《民法典》第三百九十五條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）海域使用權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”第四百零二條規定：“以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”
《全國法院民商事審判工作會議紀要》第60條規定：“【未辦理登記的不動產抵押合同的效力】不動產抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。”
在涉及未辦理登記的不動產抵押合同的效力時，最高人民法院民二庭法官會議紀要中作了如下記載：“不動產抵押權的設立以登記為必要，簽訂抵押合同但未辦理抵押登記的，抵押權并未設立，債權人如主張享有抵押權的，不應得到支持。
但是否登記并不影響抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就對雙方具有約束力。
如抵押人依約負有辦理抵押登記的義務，但因抵押物滅失或轉讓而不能辦理抵押登記的，抵押人應承擔相應的違約責任，以抵押物的價值為限賠償債權人履行利益的損失。
連帶責任須有明確的法律或約定依據，在雙方并未約定抵押人承擔連帶責任的情況下，債權人請求抵押人承擔連帶責任的，人民法院不予支持。”
最高人民法院在最高人民法院（2018）最高法民申6240號民事裁定書中認為：“郭文利以其房產為案涉《借款合同》提供擔保，其本應積極履行合同義務，但其不僅未辦理案涉房屋的抵押登記，反而以案涉房屋未辦理抵押登記為由主張其應免責，有違民法的誠信原則和公平原則。司法不應鼓勵違約方因其違約而獲益，不應犧牲守約方對合同的信賴和預期而使違約方免責。最后，因二審判決判令郭文利在本案中承擔連帶清償責任，系因其以房產為案涉債務提供擔保，故無論郭文利與張惟捷及首開公司是否屬于利益關聯方、張惟捷從劉建偉處所借款項是否用于郭文利的生活支出，郭文利作為擔保人依法應承擔的擔保責任和因之而轉化的法律責任均不受影響。”
最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋第五十二條規定：“當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產優先受償，經審查存在尚未辦理建筑物所有權首次登記、預告登記的財產與辦理建筑物所有權首次登記時的財產不一致、抵押預告登記已經失效等情形，導致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經審查已經辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。”“當事人辦理了抵押預告登記，抵押人破產，經審查抵押財產屬于破產財產，預告登記權利人主張就抵押財產優先受償的，人民法院應當在受理破產申請時抵押財產的價值范圍內予以支持，但是在人民法院受理破產申請前一年內，債務人對沒有財產擔保的債務設立抵押預告登記的除外。”
從這一規定可以看出包含以下幾層意思：第一，不動產所有權首次確權登記的完成是預抵押登記權利人優先受償權行使的必要條件。第二，預抵押登記未失效是預抵押登記權利人優先受償權行使的時間條件。第三，預抵押登記的建筑物完成了首次所有權登記，且不存在預告登記失效的情形是預抵押登記權利人可行使優先受償權的唯一途徑。
如果案涉房屋僅辦理了預售商品房抵押預告登記而未辦理抵押權登記時，案涉商品房上的抵押權并不存在，登記權利人享有的也僅是對涉案商品房辦理抵押登記的請求權。最高人民法院在（2020）最高法民申57號民事裁定書中認為：“一審法院判令民生銀行曲靖分行有權行使優先受償權明顯錯誤。雖然靖源公司對此沒有進行上訴，但是一審判決關于民生銀行曲靖分行享有優先受償權的認定，將損害靖源公司及案外第三人的合法權益，二審法院對此依職權予以糾正，并不違反法律規定。”
《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二條規定：“人民法院可以查封、扣押、凍結被執行人占有的動產、登記在被執行人名下的不動產、特定動產及其他財產權。
未登記的建筑物和土地使用權，依據土地使用權的審批文件和其他相關證據確定權屬。 對于第三人占有的動產或者登記在第三人名下的不動產、特定動產及其他財產權，第三人書面確認該財產屬于被執行人的，人民法院可以查封、扣押、凍結。”
最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》【法發[2004]5號】第十五條規定：“下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：(一)作為被執行人的房地產開發企業，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋;(二)被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋;(三)被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。”
1、查封與預查封的區別：（1）適用對象不同：查封的財產權屬歸被執行人所有，權屬十分明確;而預查封的土地使用權和房屋所有權尚未辦理登記，所有權尚不屬于被執行人。（2）法律后果不同：法院查封的財產權屬未經法定程序不得變更;而預查封并不能限制商品房預售合同不能履行時，基于正當合法的理由予以解除，當商品預售合同合法解除時，房屋不再是預查封對象。（3）登記機關的審查義務不同：查封期間，權利人不得辦理土地權利的變更登記或者土地抵押權、地役權登記;而預查封期間,登記機構除了可以將預查封的房地產等財產登記在被執行人名義下外,不得為任何其他登記行為。而一旦房地產等財產登記在被執行人名下,預查封就自動轉為查封。
《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十八條規定：“預查封的效力等同于正式查封。預查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預查封續封手續的，預查封的效力消滅。”
但是，預查封區別于正式查封，預查封針對的是被執行人尚不享有物權的土地、房屋等不動產。預查封保全的對象為不確定的合同權利，只有在預查封完成本登記，預查封轉為正式查封后，人民法院才能對不動產進行拍賣、變賣、折價。
最高人民法院在（2020）最高法民申2441號民事裁定書中認為：“首先，根據《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十五條第三項的規定，被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋，人民法院可以進行預查封。該通知第十六條規定：‘國土資源、房地產管理部門應當依據人民法院的協助執行通知書和所附的裁定書辦理預查封登記。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開始計算。’據此可知，預查封區別于正式查封，預查封針對的是被執行人尚不享有物權的土地、房屋等不動產。本案預查封保全的僅是何燕基于商品房預售合同對愷泰公司享有的不確定的合同權利。只有在案涉房屋完成本登記，何燕取得案涉房屋物權，預查封轉為正式查封后，才能對案涉房屋進行拍賣、變賣、折價，以滿足德輔公司對何燕享有的債權。
其次，根據《中華人民共和國物權法》第九條第一款的規定，不動產物權的轉讓，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力。本案中，案涉房屋在辦理權屬變更登記前，愷泰公司是該房屋權利人，何燕尚未取得該房屋所有權。何燕是否交清房屋價款以及是否實際占有該房屋，均不是判斷該房屋權屬的依據。雖然何燕與愷泰公司簽訂商品房預售合同后，辦理了預告登記，但預告登記的效力在于限制或阻卻未經預告登記權利人同意對不動產進行處分，以保證預告登記權利人將來取得不動產物權。預告登記權利人并不因辦理了預告登記而取得不動產所有權。何燕作為預告登記權利人享有的是案涉商品房預售合同約定的條件成就時可要求愷泰公司辦理房屋過戶登記等債權請求權，其對案涉房屋并不享有物權。二審關于案涉房屋權屬的認定符合法律規定。同時，案涉商品房預售合同已經何燕與愷泰公司協議解除，并得到人民法院確認。《中華人民共和國物權法》第二十條第二款規定：‘預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。’《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第五條規定：‘買賣不動產物權的協議被認定無效、被撤銷、被解除，或者預告登記的權利人放棄債權的，應當認定為物權法第二十條第二款所稱的‘債權消滅’。據此，何燕基于商品房預售合同對愷泰公司享有的債權已因合同被解除而消滅，相應的預告登記亦隨之失效。何燕未能取得案涉房屋所有權，德輔公司要求執行該房屋的主張沒有法律依據。
再次，根據案涉商品房預售合同的約定，何燕與愷泰公司在合同登記備案后，可以協議解除該合同。人民法院查封的效力是限制被執行人處分其財產。何燕尚未取得案涉房屋所有權，其與愷泰公司簽訂《解除合同協議》，不屬于處分財產的行為。因此，在法律沒有明確規定的情形下，預查封的效力不能及于限制何燕與愷泰公司行使合同解除權，當事人基于真實意思表示而解除合同的合同權利不應因交易標的被預查封而被剝奪。同時，根據《解除合同協議》的約定，商品房預售合同解除后，愷泰公司向何燕退還已付購房款。此時，預查封對象轉變為愷泰公司應向何燕退還的購房款，德輔公司可申請執行該款項。”
預告抵押登記與預查封競存的情形下，核心的問題仍然是預告抵押登記能否排除預查封，預告抵押登記的權利人能否主張優先受償權以及在什么條件下可以主張優先受償權。
根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二條的規定 ，人民法院可以對被執行人占有的動產、登記在被執行人名下的不動產、特定動產及其他財產權進行查封，未登記的建筑物和土地使用權，依據土地使用權的審批文件和其他相關證據確定權屬。因此，對于抵押預告登記在先的商品房，法院可以進行預查封。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權。
況且，預告抵押登記有別于抵押權設立登記，只有預告抵押登記轉為正式抵押登記（抵押權設立登記）后，預告抵押登記的權利人才有權主張優先受償權。僅辦理預告抵押登記的權利人不享有優先受償權，其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對涉案房屋辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對涉案房屋的處分。
2、《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》規定國土資源、房地產管理部門對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權、房屋，在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續。當抵押登記條件成就時，抵押預告登記權利人能否請求對被法院預查封的房屋進行抵押登記，法律并未明確規定。
但是，預告抵押登記不具有排除預查封的效力，特別是“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記的，預告登記失效”此時的情形，預告抵押登記權利人無權再主張預告登記的效力。
預查封期間，房屋具備正式登記條件且抵押人同意配合辦理抵押權設立登記的，應不適用“預查封期間不得辦理抵押權屬變更登記手續”的規定，預告抵押登記的權利人在辦理抵押權設立登記后有權主張并行使優先受償權；如果房屋具備正式登記條件但抵押人不同意配合辦理抵押權設立登記的，除非預告抵押登記的權利人依法取得由抵押人繼續履行辦理抵押權設立登記的生效執行依據并已轉為抵押權設立登記的，直接認定預告抵押登記的權利人享有優先受償權缺乏法律依據。即便債務履行期限屆滿，房屋仍不具備正式登記條件且預告抵押登記權利人沒有過錯時，直接認定預告抵押登記的權利人享有優先受償權也缺乏法律依據。
