公司章程的設計與起草

發布于： 2021-09-16 15:58

（一）《公司法》的邏輯性規則
公司是人和財產的結合，因此根據《公司法》中規范的性質，可以分為強制性規范和任意性規范。其中，任意性規范包括：推定性規范、選擇性規范、授權性規范。《公司法》當中的規則，從立法的邏輯結構上來講，可以分為三個類型：結構性規則、分配性規則和信義性規則。
1.結構性規則
結構性規則是指有關決策權在公司相關機關中的配置，決策權行使的條件以及對機關控制權的配置等等，即決策權如何配置、如何行使。
2.分配性規則
分配性規則是對股東財產進行分配等規則。《公司法》當中的規范多為此類。
3.信義性規則
信義性規則是指調整經理人和控制股東的義務等規則。大股東不能利用其大股東的地位過度控制公司，不能利用公司侵害小股東的利益；經理人，不管是信托義務也好，代理義務也好，怎么樣來做等等一些規則。
上述《公司法》邏輯上的規則，無一例外都體現在公司章程的設計當中。實際上，公司章程也是由結構性規則、分配性規則和信義性規則構成的。其中，百分之九十以上條款都可以歸納到這三類規則當中。因此，這三類規則即成為我們在設計、起草公司章程過程中需要把握的基本內在結構。
（二）公司的要素
設計、起草公司章程必須了解公司的基本要素。只有這樣，才能把公司的基本要素在設計公司章程時添加并分配到結構性規則、分配性規則和信義性規則當中。
公司主要有六大要素，在設計、起草公司章程時，要緊緊圍繞這六個要素來進行。
1.股東和實際控制人
第一個要素，股東和實際控制人，這是公司的首要要素。該要素解決的是公司從哪里來的問題，解決公司的最終權利人問題，解決公司股東會的權利問題，解決股東的權利問題，也解決公司董事長、總經理是否為公司控制人的問題。因此，股東和實際控制人在設計、起草公司章程時是必須予以考慮的。
公司股東的構成，一般來講，有法人、自然人、還有非法人的其它經濟組織等等，我們現在討論的不是從這個角度來分的。由于不同的人其訴求不同，因此在設計、起草公司章程過程中對此問題必須要予以注意。
在實踐中，我們把公司股東歸納為三個類型：
第一類，產業投資者。作為產業投資人，股東可能是自然人、法人、也可能是非法人經濟組織。產業投資者看中的是企業價值，致力于與公司主營業務長期相伴、相生、相存，并且通過經營公司主營業務來獲得投資回報。打個比方，我是電腦制造商，我投資一家電腦公司，同時還制造電腦，盈利是將生產出的電腦產品銷售以后這百分之十至十五的利潤回報。對企業的期望，最好做成百年老店、千年老店，我一直伴隨下去。這一類型投資者希望可以控制公司。其特點是準備與公司長期相伴相生，因此最好在公司里說了算，把公司看作自己的孩子。因此，對于此類投資者的要求或者你的委托人是這一類型的人，在設計公司章程過程中要注意其特點。
第二類，財務投資者，也稱策略投資者。因分類不同，叫法也不同。財務投資者主要以獲利為導向，但不是以賣產品獲利。這一類型投資者對公司是否賣產品并不關心，并非指望公司制造手表，來年銷售，然后明年盈利5塊錢，后年盈利10塊錢；而是看重公司價值如何能夠提高，然后可以把股權賣掉。財務投資者最關心的是：第一，退出渠道，即有無順暢的退出渠道；第二，資金的使用。投資后資金的使用是否按照公司章程或者他們約定的方向使用。其關心的是企業價值，股權價值的整體升值。
因此，這一類型投資者的選擇有兩點需要特別注意：第一，其通常考慮在未來的36個月甚至24個月之內能否退出。他考慮投資進來后，公司有無發展前景，是否可以做IPO（首次公開募股），將來是否可以通過股權轉讓、收購、并購等方式退出，還要考慮產業投資人在某種情況下是否要進行回購。因此，作為此類財務投資人的律師，在設計、起草公司章程時就需要考慮他的利益。財務投資人不考慮公司未來發展有10～15%的利潤，不考慮經營公司五、六十年；他考慮的是經過幾十個月，一般最長是三十六個月，能否退出，退出時把股權一賣，能否一次實現未來二三十年的利潤。
所以，這一類型投資者考慮的是，在主營與發展的前景下，在未來一個可以接受的時間，高出其出資，高價出售股份，而不是利潤分配。因此，這類投資人進來以后，企業挺害怕的。公司營利后不進行分配，要求擴大規模，造影響，總而言之不要求分配。其認為，三十六個月我把股權都賣了，利潤分配后公司發展不起來，不分配錢都在那兒，直接滾動。讓你把企業在短時間內做大做強做好，我的股權價值（股份價值）升值了，然后把它賣出去。因此，在設計、起草公司章程時對這個問題要予以考慮。
對于財務投資者，還要考慮到其在公司章程中可能會設立對賭要求、股權激勵要求等內容。這一類型投資者肯拿出錢（或者股份）來鼓勵高管、董事會、董事長給其經營，要求在兩年之內達到何種指標。總之，你讓我的股權價值極具增值，我不控制公司，我明兒就退出。
所以，大家要注意這一類型投資者并非真正想控制公司。比如國美之爭中的貝恩資本、JP摩根、摩根士丹利等諸如此類的投資人，實際上其并不想控制公司。也不具備經營這個公司的人才儲備和能力，但其具有資本運作能力。其投資進來后，經過幾年肯定是要退出的，什么時間好它就走，流動性極強。
財務投資者認可的是退出渠道，財務安排，能否短時間內激勵公司發展，將來退出有無障礙等內容。作為這類財務投資人的律師，在章程中設計董事會安排多少董事進行經營管理，經理你派多少，什么你都控制，你與公司共生存、共患難，那就南轅北轍了。
第三類，戰略投資者。戰略投資者對公司的主營、利潤均不感興趣，其感興趣的是與公司相伴而生，并且持續發展的關聯交易。即，通過協議獲得獨家采購、供應、銷售、使用、技術等等，并且希望長期伴隨下去。
例如有個酒類銷售商到一家中國頂級白酒品牌的公司入股，他不想造酒，對酒廠分配利潤沒興趣。他唯一感興趣的是頂級白酒的分配額度，通過這個分配額度在市場銷售上盈利。他實際的盈利點、投資目的是希望發生這樣的關連交易。如果你代表這一類型投資者,在起草公司章程時，設置很多禁止或者是對關聯交易很嚴格的條款，那就與你的委托人的意志背道而馳了。
當然，在設計、起草公司章程時不但要知道自己的委托人是屬于哪一類型，而且還要平衡各類人之間的關系。如果完全站在某一類人的立場上設計公司章程，那么其他人不會同意，也不可能強行要求人家簽字同意。以上是公司的第一個要素。
2.主營業務
第二個要素，主營業務。公司章程當中，經營范圍是一個法定必備條款。如果公司章程中沒有規定經營范圍，那么該章程不完整，工商局是不會準予登記。主營業務作為公司主要要素，其直接關系到公司的盈利模式，而投資人主要關心的這家公司準備做什么、如何盈利。因此，主營業務作為公司的一個要素，我們在設計公司章程時要予以注意。
當然，其對公司章程的合法性，目的合法性等順便進行審核了。如果公司章程中的主營業務涉嫌違法，你律師就退出，不惹麻煩。
3.凈資產
第三個要素，凈資產。公司設立之初，其凈資產主要是出資。所謂凈資產，就是公司的總資產減去總負債所余下來的凈值。在公司設立初期，由于沒有多少支出，所以注冊資本基本上即是凈資產。對此，我們要關心其到底注冊了多少錢。
4.管理當局
第四個要素，管理當局。所謂管理當局，就是公司管理層。在公司章程當中這是很核心的一個部分，特別是當股權分散時，就會容易出現內部人控制，也就是管理當局控制公司。對此大家要特別注意，股權分散時，經常會涉及比如惡意收購時的“降落傘”計劃，組織結構中的權利讓度等問題。
5.員工
第五個要素，員工。在設計、起草公司章程過程中，員工是一定要考慮的要素。《公司法》第四十五條第二款規定，兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。而股份有限公司不是強制性要求是可以。這里都涉及到員工，其是公司章程中必備的一項。
6.公司治理結構
第六個要素，公司的治理結構。在公司章程中各個機構之間、權利職能部門之間是怎樣的結構。眾所周知，公司的治理結構實際上是公司利益關系人相互妥協的產物，既要達到制衡，又要妥協。以上是關于公司的基本要素。
（三）公司章程的核心
有限責任公司與股份有限公司章程的內容不同。《公司法》第二十五條和第八十二條采取菜單列舉的方式，分別對有限責任公司和股份有限公司章程中應當載明的內容作出規定。但是所列事項的具體規則，《公司法》當中沒有現成答案，需要公司章程來細化。
此外，《公司法》對有限責任公司與股份有限公司章程的要求不同。實踐中我們經常會遇到，公司章程也作了一些規定，但是這些規定把股份有限公司和有限責任公司混淆了，有時在審查公司章程時也會發現同樣的問題。為此，我對股份有限公司與有限責任公司章程的區別進行了歸納，希望對大家有所幫助。
1.股份有限公司和有限責任公司章程的異同
第一，兩類公司章程均應具備的事項。根據《公司法》規定，兩類公司章程當中都應該具備以下六項：（1）公司名稱和住所；（2）公司經營范圍；（3）公司注冊資本；（4）出資方式和出資時間；（5）公司法定代表人；（6）股東會會議認為需要規定的其他事項。
第二，《公司法》規定有限責任公司章程應當特別載明的事項，包括三項：（1）股東的姓名或者名稱；（2）股東的出資額；（3）公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則。
第三，《公司法》規定股份有限公司章程應當載明的事項。股份有限責任公司章程應當具備九項內容：（1）公司設立方式；（2）公司股份總數、每股金額；（3）發起人的姓名或者名稱；（4）認購的股份數；（5）董事會的組成、職權和議事規則；（6）監事會的組成、職權、任期和議事規則；（7）公司利潤分配辦法；（8）公司的解散事由與清算辦法；（9）公司的通知和公告辦法。
因此，我們在設計、起草公司章程時，要注意兩類型公司章程的異同。有的事項是共有的，有的事項是特有的，當然這里也存在一些措詞上的不同。
2.公司章程的核心內容
如前所述，公司章程是規范公司治理的一個重要的妥協形式。當然，不同的公司、不同的投資人，由于其訴求不同，可能在其他一些問題上也會提出特別要求，因而成為章程中很重要、很核心的內容。但從普遍意義上來講，公司章程的核心內容涉及四個方面。
比如一家公司委托你起草公司章程，起草完成后要向各個股東進行匯報。但是股東說其時間不夠，其中一個股東馬上要走，只有很短的時間聽匯報。因此，就需要挑選最核心、最重要的來講。這便涉及公司章程以下四個方面的核心內容。
第一個核心內容，出資事項。包括出資人、注冊資本、股份數、每個股東的出資額或者每股金額（股份公司、有限責任公司叫法不同）、出資形式、出資時間，這些都屬于出資事項。特別是還涉及到出資方式，是貨幣出資、實物出資，還是無形資產出資如知識產權等等。
第二個核心內容，權利分配事項，也就是事權和表決權。
權利分配事項主要包括：
第一，選擇權，也就是席位權，即公司董事、監事、高管的席位。昨天我遇到一個問題，我是一家公司的獨立董事，公司的董事長秘書和首席風險控制官向我咨詢幾個問題。第一個問題——職工董事可否擔任董事長，可否擔任公司的法定代表人？第二個問題——公司總裁是否可以被職代會、職工大會或者其他民主形式推舉為職工董事？公司職工一致選舉總裁擔任職工董事，行不行？對此，法律上確實沒有明確規定，這就變成一個討論的問題，需要從其他角度來考慮。
另外，有的公司章程規定持股百分之多少以上的才有權推薦董事人選或者出資額達到多少數額，才有權推舉董事。還有的公司章程對董事席位作了劃分，公司董事的分配是，職工董事一名、總裁擔任董事一名、股東推舉的董事若干名，獨立董事若干名。這些大家在實踐中，設計公司章程過程中要根據具體情況來把握。
第二，投票權。投票權是權利分配事項中很重要的一項。一般情況下，按照出資比例或者按照所持有的股份數來行使表決權。在設計、起草公司章程時，我們要注意區別量上的表決權和程序上的表決權。
量上的表決權，即在公司章程里規定的表決比例，這個表決比例或許與出資比例不同，如果涉及一些特殊事項，還有特殊事項的表決比例，比如1/2、2/3、1/4、一致通過，這是量上的表決權。
程序上的表決權，當公司陷入僵局或者公司的機構運行陷入癱瘓時，股東會、董事會長期不能開會，不能議事，不能作出決議，甚至不能作出表決時，怎樣解決公司權利分配事項。
公司為此形成僵局的過去沒有，現在還是蠻多的。有家上市公司幾年選不了總經理，董事長一直代行總經理的職權，每次都膽戰心驚，擔心其是否能代理，是否能行使權利，行使將來會不會追究其責任等等，這些就是公司形成的各種形式的僵局。所以，公司章程有時要對此問題作出一些安排。
第三，特別約定的權利，包括積極的，消極的。比如對某些事項享有某種特殊表決權，有的公司在章程中規定財務投資人的特別表決權。關于關聯交易，關聯方股東、關聯董事回避，這些都是特別約定的權利問題，是根據公司實際情況作出的決定。
第三個核心內容，財產權益事項。也就是通常所說的劃財權、財權。公司的財權主要包括以下內容：（1）利潤分配，劃財權最主要的一個就是利潤分配；（2）公司資產、財產的處置權。比如，閑置財產、運營資產如何處置，公司章程對此要作出安排；（3）剩余財產的清算分配權利；（4）財務投資人在一定條件下給予或者按照特定價格給予高管或董事一定的財產權或者股權，這樣的一些財產權益事項。
比如公司章程約定公司可以制訂股權激勵計劃。在股權激勵計劃啟動時，財務投資人要拿出多少股權作為激勵計劃的啟動股份。另外，在此過程中財務投資人享有何種權利，承擔何種義務等等，均需作出規定。
第四個核心內容，程序安排。有學者認為公司法是程序法，有一定道理。因為《公司法》規定了很多有關程序方面的問題。同樣，公司章程也規定了很多程序問題，因此我們在公司章程中要規定公司組織、機構的運營安排。比如，股東會、董事會、監事會（“三會”）如何召開，各自的議事規則如何制訂，怎么樣的原則，以及公司的解體、終止、清算程序等等，這些都屬于程序性安排。
3.公司章程的個性化規定和《公司法》之間的關系
我們希望公司章程當中有一些適合公司的個性化規定，不能千篇一律。章程的個性化規定與《公司法》之間的關系在這里我們向大家做一個介紹。公司章程的規定和《公司法》具體條款之間的關系，大致可以歸納為以下三種情況：
第一種情況，《公司法》特許公司章程優先。當公司章程與《公司法》均對某一種制度作出規定時，以公司章程為準。即當公司章程沒有規定時，遵照《公司法》的規定。公司章程有規定時，以公司章程的規定為準。其根據是《公司法》很多條款規定：“公司章程另有規定的除外”。凡是《公司法》規定“公司章程另有規定的除外”，此類條款涉及的事項，在公司章程中均可以作出設計和安排。
第二種情況，《公司法》直接授權公司章程規定。《公司法》本身不作具體規定，但是明確授權由公司章程作出規定。其根據是在《公司法》中有許多此類條款，其立法表述是“某某事項由公司章程規定”。
但是，在實踐中遇到很尷尬的問題是——《公司法》沒規定，公司章程也沒規定。所以，經常有人抱怨《公司法》有立法空白。
我們認為《公司法》沒有空白，其規定很明確“某某事項授權公司章程規定”，你不規定那是你的事；或者律師要求起草并提示當事人但當事人不接受，他愿意空白，那是他的事。通常這個內容又被工商局的格式章程所忽略。立法表述“某某事項由公司章程規定”，工商局的格式章程里面沒有。然后這一項就真的空白了，日后出現問題就會很麻煩。
第三種情況，允許公司章程另行規定，但不得與《公司法》相沖突。這個在前面我們介紹的幾類規范條款的性質那一部分已經涉及到了。
4.《公司法》允許公司章程規定的事項
下面我向大家介紹一下《公司法》當中允許股東通過公司章程進行規定的事項。《公司法》明確規定允許股東通過公司章程進行規定的事項，包括以下25項。
第一，《公司法》總則部分，涉及兩項。
《公司法》第十三條是公司法定代表人的人選問題，這是允許公司章程作出選擇性的規定。是董事長，還是總經理，如果只設執行董事，那么執行董事就是法定代表人。
第十六條，是公司向其他企業投資或者為其他人提供擔保的經營意識、決策機構，是董事會還是股東會，或者是股東大會。
這里我再講一下關于股東會與股東大會的問題。《公司法》當中，有限責任公司稱為股東會，股份有限公司稱為股東大會，有時我們在做文件時會混用。當然，一般不會有太大問題，但是作為律師，我想還是需要規范一下。
第二，關于有限責任公司部分，《公司法》涉及十八項。
《公司法》第三十五條，即是否按照出資比例來分配紅利和優先認繳出資的問題。
第三十八條，股東會十項職權以外的其他職權可以另外約定。
第四十條，股東會定期會議召開時間可以約定。
第四十二條，召開股東會應提前多少天通知全體股東的事項可以約定。
第四十三條，有限責任公司股東是否按照出資比例行使表決權的問題。
第四十四條，股東會的議事方式、表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。比如修改公司章程、增減資本等事項，必須經過2/3以上，即2/3是底線，你可以約定比2/3還高。1/2也是底線，不能突破這個底線，但是可以提高。之所以要提高，可能在起草公司章程時，對小股東利益或者大股東的利益的考慮不同。
第四十五條，董事長、副董事長的產生方法。
第四十六條，董事的任期。
第四十七條，董事會十項職權以外的其他職權。
第四十九條，董事會的議事方式、表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。
第五十條，公司經理的職權。
第五十一條，執行董事的職權。
第五十二條，監事中股東代表和職工代表的具體比例，不低于1/3。1/3以上也可以，但是不得低于1/3。
第五十四條，監事會六項職權以外的其他職權。
第五十六條，監事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。
第七十一條，國有獨資公司監事的問題。
第七十二條，有限責任公司股權轉讓的具體方式、程序和限制的問題。
第七十六條，有限責任公司股權繼承的問題。
以上十八項內容是《公司法》給有限責任公司章程預留的空間。律師在審查或起草公司章程時要注意這些問題，《公司法》已授權給你并預留了空間，你是否也留有空白給客戶？
第三，關于股份有限公司部分，《公司法》涉及兩項。
《公司法》第一百零一條,規定召開臨時股東大會所規定的五種情況以外的其他情況，可以約定。
第一百零五條,規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議，以及重大資產的界定，可以約定。由于國家立法給股份有限公司的空間較小，因此，公司章程僅對這兩項可以進行規定。
第四，《公司法》對兩類型公司均授權。
《公司法》第一百七十條,規定公司聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所，依照公司章程的規定，由股東會、股東大會或者董事會決定。
第一百八十一條，營業期限屆滿之外的公司解散事由。
第二百一十七條,規定除公司經理、財務人員、高管以外，高管還包括哪些人。