2013年9月3日，丙公司與甲公司簽訂了建設工程施工合同，約定甲公司承建包括本案涉及的14#、19#樓在內的某小鎮工程，項目經理是趙某。

肖某提交的作業證的內容：欠肖某在某小鎮丁建設集團承建的14#、19#樓2016年3月份至2017年1月份工資共計71373元（已扣除2017年1月26日前所有已付工資）。丁公司14#、19#樓項目經理：王某（簽字）。

一審法院向王某進行了調查詢問，王某稱其不是甲公司的項目經理，也不是員工，只是當時從甲公司承包施工某小鎮住宅樓，肖某是其施工某小鎮住宅樓時找的工人，肖某的勞務費是其支付的，2017年2月23日的作業證是其簽的，作業證中的錢應當由其支付，欠肖某的錢還沒有付清。

肖某提起仲裁，請求確認雙方自2016年3月起存在勞動關系，解除雙方勞動關系，判令甲公司支付欠發工資71373元、待崗生活費39360元、經濟補償金31800元、法定節假日加班費11660元，共計人民幣154193元。

仲裁裁決，裁決“一、確認申請人肖某與被申請人甲公司自2016年3月起至2019年2月25日止存在勞動關系，雙方勞動關系于2019年2月25日解除。二、被申請人甲公司自本裁決生效之日起十日內支付申請人肖某2016年3月至2017年1月期間工資65373元、經濟補償19465.35元，以上共計84838.35元。三、駁回申請人肖某的其他仲裁請求。”

甲公司不服仲裁裁決，起訴至一審法院。

??  一審法院認為：

X市建設工程施工合同中約定甲公司的項目經理是趙某，肖某提交的作業證中雖表述王某是甲公司14、19號樓的項目經理，但并無甲公司的蓋章確認，且王某自己確認其不是甲公司的員工和項目經理，因此不能認定王某是甲公司的項目經理，其行為不能代表甲公司。王某確認其當時是從甲公司承包施工了某小鎮住宅樓，肖某是其施工X住宅樓時找的工人，勞務費是其支付的，2017年2月23日的作業證是其簽的，作業證中的錢應當由其支付，欠肖某的錢還沒有付清。且肖某對其工資數額的確定前后表述也不一致，后面確認是王某給其確定的工資數額。根據山東省高級人民法院、山東省人力資源和社會保障廳《關于審理勞動人事爭議案件若干問題會議紀要》第一條“一、關于建筑工程或者經營權違法發包、轉包、分包或個人掛靠經營情況下勞動關系的確認問題。建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或者經營權違法發包、轉包、分包或個人掛靠經營的情況下，非法用工主體所招用的人員與發包方、轉包房、分包方、被掛靠方不存在勞動關系。”的規定，王某不是甲公司的工作人員，其行為不能代表甲公司，王某與肖某之間有雇傭或其他關系，不能認定為是甲公司與肖某之間存在勞動關系，因此對肖某基于勞動關系所主張的工資、補償也不予支持。

綜上所述，判決：一、甲公司與肖某之間不存在勞動關系。二、甲公司不支付肖某2016年3月至2017年1月期間工資65373元、經濟補償19465.35元。三、駁回甲公司的其他訴訟請求和肖某的其它仲裁請求。案件受理費10元，由肖某負擔。

肖某不服，起訴至二審法院。

??  二審法院認為：

本院認為，本案爭議的焦點是：一、肖某與甲公司是否具有勞動關系；二、甲公司應否支付肖某拖欠工資及經濟補償。

關于焦點一，勞動和社會保障部發布的勞社部[2005]12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條規定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。本案中，首先，肖某提交作業證，載明：“欠肖某在某小鎮丁公司承建的14號、19號樓2016年3月至2017年1月工資共計71373元。工人簽字：肖某 丁公司項目經理：王某（簽字）”，勞人仲案字[2018]第XXX號裁決認定王某系肖某的項目經理;其次，肖某提交銀行轉賬明細，載明劉某、亭某向其發放工資，并提交劉某的社保繳納記錄，劉某2017年1月19向肖某發放工資時，投保單位為肖某；再次，肖某提交宋某仲裁案中材料載明：宋某的工資亦由劉某、亭某支付，工資單上有王某簽名、項目章。基于以上事實，本院認為，肖某提交的證據能夠證明其與甲公司之間自2016年3月至2019年2月25日存在勞動關系。

關于焦點二，《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第二、三項規定：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；第四十六條第一項規定：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的。本案肖某以甲公司拖欠勞動報酬、未繳納社會保險離職，并以此為由主張經濟補償于法有據，應予支持。甲公司未對足額向肖某發放工資舉證證明，其應承擔舉證不能的法律后果。故肖某應向甲公司支付拖欠工資及經濟補償金。

綜上，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款、第四十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、第一百七十五條規定，判決如下：1.撤銷山東省人民法院（2019）魯0281民初6657號民事判決；2.甲公司與肖某自2016年3月起至2019年2月25日止存在勞動關系，雙方勞動關系于2019年2月25日解除；3.甲公司于本判決生效后十日內支付肖某2016年3月至2017年1月期間工資65373元、經濟補償19465.35元，以上共計84838.35元；4.駁回甲公司的其他訴訟請求。

甲公司不服，申請再審。

??  高院認為：

關于建筑行業存在資質掛靠、非法轉包和違法分包情形下勞動關系的認定問題，目前我國在法律法規和司法解釋層面尚缺失明確具體的法條依據。勞動合同法第九十四條雖然規定個人承包經營者違反規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包組織和個人承包經營者要承擔連帶賠償責任，但對如何確認勞動者與個人承包經營者及發包組織之間的勞動用工關系，該規定并未明示。

勞動和社會保障部發布的勞社部[2005]12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條雖然規定建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或者經營權違法發包、轉包、分包或個人掛靠經營的情況下，建筑施工企業要承擔用工主體責任，但用工主體責任是否等同于用人單位責任，該規定也不明確。最高人民法院2011年全國民事審判工作會議紀要只是規定了此種情形下實際施工人招用的勞動者與發包人不存在勞動關系，但對勞動者與承包人之間的勞動用工關系如何定性也未明晰。

司法實務中，經類案搜索，全國各級各地法院對類似問題的案件裁判意見也極不統一。有的法院認定實際施工人招用的勞動者與承包人之間不存在勞動關系，有的法院認定實際施工人招用的勞動者與前手具有勞動用工主體資格的用工單位形成勞動關系。

本案經一審查明，申請人系涉案工程的承包人，系具有勞動用工主體資格的用人單位，被申請人系王某招用的施工人員，不論申請人是否認可王某系其項目經理，但王某參與了涉案工程的施工，具有實際施工人的地位。王某作為自然人不具有勞動用工主體資格，而被申請人從事的工作又是申請人業務的組成部分，且系涉案工程的最終義務和責任主體。被申請人為王某提供勞動，也視為為申請人提供勞動，因而在目前法無明確依據的情況下，本案二審判決認定被申請人與申請人之間形成勞動關系，是一審法官基于自身對法律規定的理解和認知，結合本案查明的事實而作出的合理判斷，對本案事實的認定和法律的適用均在合理裁量范圍內，故二審判決不存在缺乏事實和法律依據的問題。至于本院發布的相關指導意見也僅是一審法院審理本案時的參考，地方法院的指導意見并無強制適用的效力，一審未參照適用該指導意見處理不屬于適用法律錯誤。

綜上，裁定駁回甲公司的再審申請。