工程造價鑒定申請不予準許的情形及例外當事人的鑒定申請，根據《民訴法司法解釋》第121條之規定，在兩種情形下，是不應予準許，即申請鑒定的事項與待證事實無關聯、及對證明待證事實無意義。具體到工程造價鑒定申請事項，按照當下的法律及司法解釋，不予準許的情形主要是指其對證明待證事實無意義。本章主要討論工程造價鑒定申請不予準許的具體情形及相關的例外。

第一節:訴前達成結算協議

該等情形被規定于《司解一》第29條，該條規定：“當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。”結算協議作為發承包雙方一致的意思表示，當事人雙方理應受到其約束；并且，結算協議因具有獨立性，其不受施工合同效力的影響。但在司法實踐中，需要注意如下三個方面的問題。
  一、結算協議被撤銷根據民法理論，若結算協議并非當事人真實的意思表示時，其并不具有約束力，當事人一方或各方均可依法定程序要求撤銷之。對此，《北京高院關于施工合同的解答》第7條明確規定：“當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但結算協議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。”司法實踐中，當事人撤銷結算協議的原因無非系《民法典》所規定的重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平等；但遺憾地是，據筆者觀察，以其上理由而撤銷結算協議的司法案例可謂少之又少，根其原由，在于主張一方在舉證證明責任方面的障礙。筆者在下文中以自身處理的兩起與顯失公平相關的案件為例予以闡析。
(一) 某腳手架工程案件這是一起再審案件，再審審查期間，再審申請人提供了由其自行委托的造價咨詢企業出具的《工程造價咨詢報告書》，并以此證明其與被申請人在訴前作出的結算協議顯失公平，且后者比前者的數額相差45.5%。對比，筆者在提交的答辯狀中提出了最為根本的一條反駁理由，即根據《原民通意見》(本案發生在《民法典》實施之前)第72條，構成顯失公平的前提條件系“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償”。本案中，再審申請人作為建筑企業，其在訴前結算協議中簽字的工作人員經常負責搭建腳手架，在經驗上并不處于劣勢，對工程款應有基本判斷，理應知曉在結算單上簽字的法律后果；故，本案并不構成顯失公平。最終，法院采信了筆者的觀點。值得注意的是，《民法典》第151條對顯失公平的構成要求作出了與《原民通意見》不同的規定，即“乙方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平”。
(二) 某樁基工程案件案涉施工合同約定：“因變更導致合同價款的增減由承包人承擔。”對此，審理法院認為，該條款系甲方利用其優勢地位，違背了對方的真實意思表示，雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償的原則。言下之意，審理法官認為，上述條款構成顯失公平。但筆者認為，首先，如前案所述，沒有證據證明該條款系一方利用了其優勢地位，畢竟另一方系有經驗的承包商。其次，也是最為重要的是，主審法官在本案中沒有持有謙抑的司法立場。本案中，沒有任何當事人因顯失公平而提出相應的撤銷該條款之主張，主審法官在本案中基于顯失公平的原因而主動不適用該條款的約定，也違背了《九民紀要》第42條的規定。
(三) 《民法典》背景下對結算協議撤銷的除斥期間《民法典》背景下，對結算協議的撤銷，不僅需要注意撤銷的具體情形、每種情形的具體構成要件，更需要注意關于撤銷權的除斥期間的規定，除斥期間超出后，當事人的撤銷權也屆滅失。對此，《民法典》第152條規定：“有下列情形之一的，撤銷權消滅：(一) 當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起九十日內沒有行使撤銷權；(二) 當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內沒有行使撤銷權； (三) 當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權。當事人自民事法律行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。”

二、訴前僅一方在結算協議中蓋章確認

建設工程價款的結算是一項歷時性而非即時性的作業

【拙著：《建設工程法律事務熱點問題研究》，法律出版社2021年版，第225頁】，其歷時性的表現之一在于發承包雙方基本上不會同時在結算協議或結算審定單中蓋章確認。一般而言，承包人先行蓋章確認后再交發包人確認，發包人確認后再行返還一份于承包人。實踐中，因上述歷時性所產生的時間間隔，給發包人留下了暫時反悔以達到拖延付款之目的的機會。例如，在筆者代理的一起案件中，承包人的施工范圍為ABCDEF等六個地塊，在起訴前，發承包雙方就ABCDE地塊已經達成了結算協議，承包人就F地塊已在結算審定單中加蓋印章但發包人遲遲未能蓋章確認，其目的即為拖延支付工程款。但在承包人起訴至法院并就F地塊的工程價款提起鑒定申請時，發包人為了一定目的在上述結算審定單中加蓋印章并作為證據遞交法庭。發包人的該等行為在法律上即阻卻了承包人的造價鑒定申請。于發包人而言，上述“一定目的”最為根本者系為規避因鑒定程序而發生的多于審定單中所載金額的工程款。在歷時性的結算作業中，承包人為了能夠早日獲得工程款，在對賬的過程中往往會作出妥協；而經造價鑒定程序確定的工程價款數額一般會高于甚或遠遠高于經承包人妥協的對賬數額。對于承包人言，為規避發包人的上述目的，筆者建議，在蓋章確認的審定單中載明條件：“由于本結算金額系我方妥協之結果，若發包人未能在××××年××月××日前蓋章確認并返回我方一份的，我方對本結算金額不予認可。”
  三、訴前結算協議達成后，一方在訴中提起索賠的處理發承包雙方達成結算協議后，一方或雙方在訴訟中基于對方的工期、質量等違約行為提起索賠并就索賠數額提起鑒定申請的，人民法院是否應予以準許？這在司法實踐中存在爭議。
(一) 相關司法政策及司法觀點1. 否定說《北京高院關于施工合同的解答》第24條持否定態度，除非結算協議另有約定。該條規定：“當事人就工程款結算達成一致后又主張索賠的，如何處理？ 

結算協議生效后，承包人依據協議要求支付工程款，發包人以因承包人原因導致工程存在質量問題或逾期竣工為由，要求拒付、減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結算協議另有約定的除外。當事人簽訂結算協議不影響承包人依據約定或法律、行政法規規定承擔質量保修責任。  結算協議生效后，承包人以因發包人原因導致工程延期為由，要求賠償停工、窩工等損失的，不予支持，但結算協議另有約定的除外。”對此，最高人民法院在其(2017)最高法民再97號《民事判決書》中持有與北京市高級人民法院相同的觀點，其認為：“建設工程施工合同當事人在進行工程竣工結算時，應當依照合同約定就對方當事人履行合同是否符合約定進行審核并提出相應索賠。索賠事項及金額，應在結算時一并核定處理。因此，除在結算時因存有爭議而聲明保留的項目外，竣工結算報告經各方審核確認后的結算意見，屬于合同各方進行工程價款清結的最終依據。一方當事人在進行結算時沒有提出相關索賠主張或聲明保留，完成工程價款結算后又以對方之前存在違約行為提出索賠主張，依法不予支持。” 2. 肯定說《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第4條持肯定態度，該條規定：“沒有證據證明當事人已同意不計算結算前的違約金和墊資款利息，一方當事人在結算完畢后再主張結算前的違約金和墊資款利息的，可予支持。” 對此，廣東省江門市中級人民法院在其(2017)粵07民終2086號《民事判決書》中認為：“從《最終結算協議書》結算的內容來看，該《最終結算協議書》是對涉案三項工程總體工程量的結算，協議中列明各項工程項目及結算價格，協議內容均是工程項目，雙方并明確沒有對逾期竣工違約責任進行約定，結合協議書上下文義也無法得出富盛公司有放棄追償逾期竣工違約責任的意思表示。”故，判決承包人向發包人承擔逾期竣工違約責任。值得說明的是，廣東省高級人民法院經再審審查亦認可了上述觀點。 上述二說之爭議的實質系在于對結算協議沒有明確索賠事項的處理。否定說認為，結算協議沒有明確索賠事項的，推定為結算款中已經考慮了索賠費用；肯定說則就此推定結算款中未考慮索賠費用。
 (二) 本書之觀點筆者認為，就該問題不能一概而論，最終還要考察當事人雙方結算協議或結算審定單中結算價款的具體構成，并就結算協議或結算審定單等進行具體分析，而不應作簡單的推定。一般而言，工程竣工驗收后，承包人應向發包人遞交結算資料，發包人對上述結算資料進行審核，并且在整個審核過程中會進行資料的補充、修改和協商。“因此，發承包雙方對于工程價款的結算是一項按照如上程序反復核對和對賬以達至雙方認可的結算文件的過程，它是具有程序要求的歷時性作業且發承包雙方在歷時期限內互負義務。”而結算審定單或結算協議系上述歷時性的結果，其主要內容是對承包人遞交結算資料的結果性呈現。 因此，筆者認為，對結算協議達成后一方在訴中提起的索賠處理應具體區分承包人的結算資料以及結算審定單或結算協議的具體內容和范圍而區別對待。實踐中經常會出現如下幾種情況。1. 承包人遞交的結算資料中并未涉及索賠，且結算審定單或結算協議中所涉工程價款僅僅是對上述結算資料的回應。此時，筆者認為，由于發承包雙方確認的工程價款之范圍并不包括相關的索賠，當事人一方或雙方在訴中提起索賠且需通過鑒定方式予以認定的，應準許此等鑒定申請。此種作法也足以解釋發承包雙方在施工合同中作出如下約定內容的深層邏輯，即，“承包人送審的結算書中的任何漏項或少算均可以視為承包人對發包人的讓利。”【拙著：《建設工程法律事務熱點問題研究》，法律出版社2021年版，第358頁】如此，至少對于承包人在訴中就其索賠事項提出鑒定申請的，當不應予以準許。《司解一》第29條在此等情況下的適用，應僅僅限于發承包雙方之間的結算項目，就結算項目相對應的工程價款，根據禁反言的民法原則，不應再進行造價鑒定。2. 承包人遞交結算資料中涉及了承包人之索賠事項。此等情況下，無論結算審定單或結算協議中是否對該等索賠進行了回應，則均不應就承包人在訴中提起的索賠予以理涉；其根本性之邏輯在于結算審定單或結算協議已含括了承包人之索賠。3. 承包人遞交的結算資料中未涉發包人的索賠，但結算審定單或結算協議中列明了發包人之索賠項目。此等情形下，若發包人在訴中就所列索賠至項目之外的索賠項目提起索賠鑒定的，應予準許；但對于結算審定單或結算協議中列明的發包人之索賠項目，應遵循雙方的意思表示，發包人不應再提起索賠。例如，在筆者代理的某施工合同糾紛案件中，發承包雙方達成如下《工程結算協議表》，在該表中的應扣違約金、質量缺陷違約金、延誤工期違約金等項目所對應的費用均為空白；據此，足以表明雙方就上述三項目達成了不予扣款的意思表示，發包人在訴中則不能再次提起針對上述三項目之索賠的鑒定申請。