來源：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（二）
我們認為，除非合同有明確約定，否則在判決合同繼續履行的同時適用定金罰責是不妥當的。主要理由：根據《民法典》第 587 條之規定，定金罰則適用的前提是“一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的＂，即以當事人根本違約為前提條件。在買賣合同中，如果一方當事人未按合同約定支付價款或者交付標的物，相對方主張繼續履行，說明合同暫時處于遲延履行狀態而合同目的仍然可能實現，尚未達到履行不能的程度。此時，守約方可就其所受損失要求違約方予以賠償，但不宜適用定金罰則。如果當事人對繼續履行和定金罰則同時提出主張，人民法院應告知其選擇其一，并在當事人拒絕選擇時根據案件具體情況作出判斷。例如，如果僅僅交付了定金，合同并未開始實際履行，違約方拒絕履行合同的，可以適用定金罰則，解除合同；如果合同已經開始履行，標的物已經運輸在途，則可以判決繼續履行合同，排除定金條款的適用。需要注意的是，不適用定金罰則并不意味著違約方對其遲延履行的行為不再承擔責任，其違約造成對方損失的，仍應予以賠償。
在買賣合同出現違約場合，守約方可能會在主張適用定金罰則的同時，請求繼續履行合同。在此情形下，人民法院是否應一并予以支持？我們認為，除非合同有明確約定，否則在判決合同繼續履行的同時適用定金罰則是不妥當的。根據《合同法》第115條的規定，定金罰則適用于債務不履行的情形。《擔保法司法解釋》第120條第1款規定：“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”從上述規定可以看出，定金罰則適用的前提是根本違約，不適用于合同主要目的未受影響的一般違約情形。如果買賣合同的一方當事人未按合同約定支付價款或者交付標的物，相對方主張繼續履行，說明合同暫時處于遲延履行狀態而合同目的仍然可能實現，尚未達到履行不能之程度。此時守約方可就其所受損失要求違約方予以賠償，但不宜適用定金罰則。如果當事人對繼續履行和定金罰則同時提出主張，人民法院應告知其選擇其一，并且在當事人拒絕選擇時根據案件具體情況作出判斷。例如，如果僅僅交付了定金，合同并未開始實際履行，違約方拒絕繼續履行合同的，可以適用定金罰則，解除合同；如果合同已經開始履行，標的物已經運輸在途或者買受人已經支付相當數量的標的物，則可以判決繼續履行合同，排除定金條款之適用。需要強調的是，不適用定金罰則并不意味著違約方對其遲延履行的行為不需要承擔責任，對于違約造成的相對方損失仍應予以賠償。
我國法律一向把實際履行作為承擔違約責任的基本原則之一給予強調。從當事人訂立合同的期望出發，只有實際履行才能最好地實現他通過合同想要達到的目的。實際履行又稱特定履行，繼續履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續履行合同債務的責任形式。實際履行在性質上仍是對合同義務的履行，但已較原合同多了國家的強制力以及道德上的否定和非難，因而是一種違約責任形式，而不是單純的合同債務。在違約行為發生時，實際履行這種救濟方式能夠使非違約方的合法利益盡可能地與合同得到完全履行時的狀況相一致，同時也可防止違約方通過不履行合同等行為逃避債務，從事投機和獲取不正當利益。實務中，實際履行責任與違約定金能否并用，應根據具體情況分析。考察當事人設立違約定金的意圖，是為合同獲得正確履行提供擔保，當一方不履行合同符合法定條件時，該擔保即轉化為定金責任，即針對其不履行行為進行懲罰。在預期違約的情況下，如果違約方在履行期限到來前或到來時明確表示他將改正違約行為，如約履行合同，或實際上他巳開始了合同的履行，而守約方愿意接受的，那么，對“不履行行為進行懲罰”的法律基礎便不存在了，自然不宜適用定金罰則。盡管實際違約的情形比較復雜，但無論是違約方被迫或自愿實際履行，只要其履行已使守約方達到合同目的，就不應再承擔定金責任，守約方如有其他損失的，可由違約一方承擔損害賠償責任。在不履行、不完全履行、構成根本違約的不適當履行三種情形下，因為都構成了根本違約，致使合同的目的落空，只能適用違約定金，所以實際履行與違約定金不能并用。對于不完全履行的情況下適用違約定金責任，是就其不履行的部分適用的定金罰則，其已經履行的部分并沒有適用定金罰則，如果違約一方繼續履行債務，自然也就不能再適用定金罰則。因此，正如有學者所指出的“如果違約方在承擔定金責任后，仍然繼續履行，則會使守約方既依定金責任獲得了利益，同時又通過請求對方實際履行而實現了合同的目的，從而導致雙方利益失衡。”由此可見，實際履行與定金責任是兩種相互矛盾的承擔違約責任的方式，一般不宜并用。只有在未構成根本違約但另有約定的不適當履行的情形下，守約方在適用定金的同時，可以依照《合同法》的第109條和第110條規定要求違約方實際履行。
2006年8月，張某與李某簽訂了房屋買賣合同，約定由張某將其位于北京市某區的房產（當時尚未取得產權證書）以280萬的價格賣給李某，李某交付定金10萬元，約定：如張某違約，則必須向李某雙倍返還定金，如李某不買此房，視為違約，無權要求返還定金。張某的義務是保證向李某出售的房屋產權明晰、無抵押、無債權、債務關系。出售后發現上述問題一律由張某負責。李某的義務是支付10萬元定金，在辦理房屋產權過戶手續同時，向張某一次性結清房款等。簽訂合同過程中，張某向李某提交起于2004年10月同開發商簽訂的商品房買賣合同以及購房的相關手續。其后李某交付定金10萬元。合同簽訂后，張某不愿出售該房產。2007年4月，李某將張某訴至法院，要求張某交付房屋，并雙倍返還定金20萬元。張某的妻子王某作為第三人參加訴訟。一審法院審理后認為，雖然簽訂合同時未取得房屋產權證，但根據張某提供的與開發商簽訂的商品房買賣合同，能確定張某是該房的所有人，且此時張某已經取得房產證，故該合同合法有效，另外從該商品房買賣合同上并不能看出該房是屬于夫妻共同財產，不能要求李某為買房而去核查張某的婚姻狀況，因此，對于張某及其妻子王某主張的未經共有權人同意，合同應屬無效的意見不予采信。遂判決支持李某的訴訟請求，即張某應按合同履行自己的義務，同時雙倍返還李某定金20萬元。一審判決后張某不服，提起上訴，認為該合同中約定的定金是解約定金而非違約定金，二審法院經審理認定，該約定系對各方履行合同中違約行為的約定，而非以喪失定金為代價對解除合同的補償。故，上述關于定金的約定系違約定金的性質而非解約定金，上訴人定金系解約定金的上訴理由不能成立，上訴人的上訴請求，于法無據。遂于2007年10月判決駁回上訴，維持原判。其后張某請求北京市高級人民檢察院向北京市高級人民法院提起抗訴，2008年3月二審法院另行組成合議庭對該案進行了審理，最終判決張某履行合同，即交付房屋，辦理產權轉移登記，撤銷了要張某雙倍返還20萬定金的判決。判決后雙方表示服判，合同順利履行。
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