涉及大學生違法犯罪的案件，總會引起人們的爭議。這不，上海靜安區法院日前審理的上海復旦大學研究生阿華不服學校的開除的處分決定而提起的行政訴訟，請求撤銷被告學校作出的開除處分決定一案消息公開后，即引起了人們的廣泛討論和關注。這是一件大好事，有利于我們正確而審慎地適用法律處理此類案件和相關案件。
本案大致情況是這樣的：2020年9月，復旦大學研究生阿華在賓館嫖娼被上海警方當場抓獲。警方考慮到阿華尚還年輕，認錯態度良好，最終對阿華處以行政拘留三日的處罰。2016年6月，警方向復旦大學通報了阿華違法及受到行政處罰的情況。另外與阿華一同被通報的還有其他兩名同學。復旦大學收到警方通報后，認為三名學生的嫖娼行為違反了該校《復旦大學學生紀律處分條例》相關條款規定，遂作出給予三名學生開除學籍處分的決定。之后，阿華向學校提交了《異議書》認為，嫖娼只是一般違法行為，并非涉嫌犯罪，開除處分過重且無上位法支持，要求學校撤回開除處分決定。學校駁回了阿華的請求。同時，還將包括阿華在內的三名學生的處分決定以實名的方式在公示欄公示。隨后，阿華以“處分決定程序嚴重違法，認定事實、適用法律均有錯誤，目的不合法”為由起訴至上海靜安區人民法院，請求法院撤銷學校組成的處分決定，同時要求對學校學籍管理相關內容進行合法性審查。
2022年7月8日，法院開庭審理了該案并充分聽從了原告和被告雙方的意見。法庭稱合議庭將對此案深入討論后擇日宣判（參見《墨香學術》微信公眾號2022年7月22日）。
因為沒有看到該案更多的消息，這里僅就可以確定的學生嫖娼被行政處罰三日而被學校開除學籍的法律適用問題談一點個人意見。
據披露出的信息，復旦大學開除阿華的直接依據是《復旦大學學生紀律處分條例》（以下簡稱《復旦條例》）第40條關于“賣淫、嫖娼，或者組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的，給予開除學籍處分”的規定。而本案中，原告阿華嫖娼的事實是可以認定的，如果該《復旦條例》是有上位法的依據的，該開除處分則可以認為適用法律是正確的。被告復旦大學即是這樣認為的。
而阿華一方則認為，《復旦條例》的上位法教育部的《普通高等學校學生管理規定》第52條有明確規定；“學生有下列情形之一的，學校可以給予開除學籍處分：……（三）受到治安管理處罰，情節嚴重、性質惡劣的”規定，被告學校刪除了上位法中關于“情節嚴重、性質惡劣的”的規定，對嫖娼這一違反治安處罰的行為一律予以開除處分，即是違反了上位法的規定。筆者認為如此說法是有道理的，教育部作為法律授權的各個高校的管理部門，各個高校在實施相關行為時自然應當尊重和遵守教育部的規定是自不待言的，如此說來，可以認為違反教育部的規定是違反上位法的規定的。
其實，嚴格說來，依照我國《行政訴訟法》的規定來看，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理行政案件，參照規章（參見《行政訴訟法》的63條）。即嚴格來說，規章是不能認為是上位法的。那么，我們在看看上位法是如何規定的呢？
《高等教育法》可以認為是處理學校和學生關系的上位法，這恐怕是沒有異議的。我國《高等教育法》中對高等學校學生僅規定有“具有良好的思想品德”的要求，但這并不能就可以得出大學生僅有一次嫖娼就可以開除的依據來。但從法律面前人人平等的原理出發，我們可以從其他相關法律規定進行比較一下。在我國《公務員法》中對公務員有“遵守紀律、恪守職業道德，模范遵守社會公德”的要求。筆者查閱了教師法、醫師法等其他職業的從業人員的法律規定，應當說，法律對公務員對職業道德以及社會公德的要求是最高最為嚴格的。但是，即使這樣，在國務院制定的《行政機關公務員處分條例》中對涉及公務員違反道德和社會公德的行為也并非是一律開除處理的。例如，在《行政機關公務員處分條例》第29條規定：“有下列情形之一的，給予警告、記過或者記大過處分；情節較重的，給予降級或者撤職處分；情節嚴重的，給予開除處分：（一）拒不承擔贍養、撫養、扶養義務的；（二）虐待、遺棄家庭成員的；（三）包養情人的；（四）嚴重違反社會公德的行為”。這里雖然沒有明確指出“嫖娼”違法行為，但是，其中規定的拒不承擔贍養、撫養、扶養義務，虐待、遺棄家庭成員以及的包養情人的行為，和嫖娼行為一樣都屬于是違反道德的行為，上述行為恐怕都不一次嫖娼行為要嚴重的多。其中第（四）項“嚴重違反社會公德的行為”當然是可以包括嫖娼在內的，但也并不是只有具有該類行為即一律開除這一個選項，而是設置了包括有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等六個選項，只有最為嚴重的一個才是開除。
既然法律規定的在各種職業中對道德要求最高的國家公務員的開除條件都要求在開除方面都要求如此嚴格，那么，在某一個職業的對違法處分沒有明確規定的情形下，參照公務員的規定，如果比公務員的規定的開除條件還更為嚴格，這個規定那就肯定就是有問題的。
筆者一直還這樣認為，開除是某一個職業最為嚴格的處分，它事實上甚至比較輕的刑罰更嚴厲。因為許多開除行為即意味著喪失了繼續從事自己擅長而喜歡的職業或者工作的機會，或者說使得當事人失去了繼續以自己的特長和喜歡的方式為社會做貢獻的機會。因此，對開除這種方式應當是慎之又慎的。尤其是大學生，還在學習階段在受教育階段，如果不是實在難以進行教育或者影響太壞，盡量還是以不開除為好。
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