上訴人（原審被告）：安徽天宇化工有限公司。

法定代表人：倪升山，該公司破產管理人負責人。

委托代理人：謝其國，安徽會峰律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：通州建總集團有限公司。

法定代表人：張曉華，該公司總經理。

委托代理人：繆崇林，安徽環滁律師事務所律師。

上訴人安徽天宇化工有限公司（簡稱天宇公司）因與被上訴人通州建總集團有限公司（簡稱通州公司）別除權糾紛一案，不服安徽省滁州市中級人民法院（2013）滁民一初字第00122號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，于2014年7月4日公開開庭進行了審理。上訴人天宇公司的委托代理人謝其國，被上訴人通州公司的委托代理人繆崇林到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院查明：2006年3月，天宇公司與通州公司簽訂了一份《建設工程施工合同》約定，天宇公司將其廠區一期工程生產廠區的土建、安裝工程發包給通州公司承建，開工日期暫定2006年4月28日（以實際開工報告為準），竣工日期2007年3月1日，合同工期總日歷天數300天，合同價款暫定800萬元（以實際結算為準）。開工前預付總價款10%作為預付款，每月付當月完成工程量的85%，審計結束后付已審計總價的95%，5%余款在保修期結束后一個月付清。發包方不按合同約定支付工程款，雙方未達成延期付款協議，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。2006年3月22日雙方又簽訂一份《合同補充協議》，對支付工程款作出新的約定，并約定廠區工期為113天，生活區工期為266天。2006年5月23日監理公司下達開工令，通州公司遂組織施工。2007年天宇公司廠區的廠房等主體工程完工，由于天宇公司未按合同約定支付工程款，致使工程停工，該工程至今未竣工。2011年7月30日雙方在仲裁期間達成和解協議，約定，如處置天宇公司土地及建筑物償債時，通州公司的工程款可優先受償。后天宇公司因不能清償到期債務，江蘇宏遠建設集團有限公司（簡稱江蘇宏遠公司）向滁州市中級人民法院（簡稱滁州中院）申請天宇公司破產還債，滁州中院于2011年8月26日作出（2011）滁民二破字第00001號民事裁定，裁定受理申請人江蘇宏遠公司對天宇公司的破產申請，并指定安徽會峰律師事務所為破產管理人，2011年10月10日通州公司向天宇公司破產管理人安徽會峰律師事務所申報債權15500224.19元，并主張對該工程享有優先受償權。經破產管理人安徽會峰律師事務所委托滁州市誠信工程咨詢有限公司鑒定，工程總價為13787402.02元，天宇公司已支付通州公司工程款4957700元。2013年5月3日天宇公司破產管理人向通州公司發出債權核查通知書，通知通州公司的債權為未支付的工程款，申報的債權數額為8829702元。2013年7月19日滁州中院作出（2011）滁民二破字第00001-1號民事裁定，確認通州公司債權數額為8829702元。同日，滁州中院作出（2011）滁民二破字第00001-2號民事裁定，宣告天宇公司破產。通州公司于2013年8月27日向滁州中院提起訴訟，請求確認其債權享有優先受償權。

原審法院認為：天宇公司將其廠區一期工程生產廠區的土建、安裝工程發包給通州公司承建，并與通州公司簽訂了《建設工程施工合同》及《合同補充協議》，該合同系雙方當事人的真實意思表示，其內容不違反法律、法規的規定，應為合法有效，雙方之間形成建設工程施工合同關系。根據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定，人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。第四條規定，建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。依據上述規定，建筑工程的承包人的優先受償權是由法律直接規定的一種法定優先權，且優于抵押權和其他債權。本案建設工程施工合同雖約定了竣工時間，但涉案工程因天宇公司未能按合同約定支付工程款，致使工程停工，至今未竣工，應當認定為在建工程，不受優先權行使期限的限制，并且在法院受理對天宇公司破產申請前，在仲裁期間，雙方達成和解協議中已明確如處置天宇公司土地及建筑物償債時，通州公司的工程款有優先受償權，通州公司在向破產管理人申報債權時也已明確主張對涉案工程享有優先權。因此，通州公司要求確認其工程價款依法享有優先受償權符合法律規定，予以支持。天宇公司抗辯認為通州公司在合同約定的竣工之日至破產受理前已超過六個月，通州公司主張的優先受償權不符合法律規定，該抗辯理由不能成立，不予采信。經天宇公司破產管理人員的委托，滁州市誠信工程咨詢有限公司對通州公司施工的工程進行鑒定，審核結論工程總價為13787402.02元。天宇公司已支付通州公司工程款4957700元。經天宇公司破產管理人向通州公司進行債權核查，確定通州公司的債權為未支付的工程款，申報的債權數額為8829702元，該債權數額并經法院已生效裁定確認。因此，通州公司對天宇公司享有債權應為8829702元，其性質為未支付工程款。從查明的事實來看，該債權并不包括通州公司因天宇公司違約所造成的損失，故天宇化工對通州公司優先受償權的數額提出異議的理由不能成立，不予采納。綜上所述，通州公司要求確認其工程款在破產財產中對其所施工的工程享有優先受償權符合法律規定，予以支持。依據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，判決：確認通州建總集團有限公司對申報的8829702元債權就其施工的安徽天宇化工有限公司生產廠區土建、安裝工程享有優先受償權。案件受理費80元，由安徽天宇化工有限公司負擔。

天宇公司上訴稱：1、原審已查明天宇公司與通州公司已在施工合同和補充協議上約定了工程竣工日，根據最高人民法院全國民事審判會議紀要第四項第六條規定，“非因承包人的原因，建設工程未能在約定期間內竣工，承包人依據合同法第二百八十六條的規定享有的優先受償權不受影響；承包人行使優先受償權的期限為六個月，自建設工程合同約定的竣工之日起計算”的規定，通州公司行使優先權的日期應當是在合同約定的竣工之日計算。從雙方約定的竣工之日到通州公司起訴或破產受理之日已遠遠超過六個月，因此通州公司的優先權已不存在。2、雖然雙方在2011年7月30日簽訂和解協議，但該協議屬于無效協議。建設工程優先權屬于法定權利，超過該法定的除斥期限后該權利就消滅。不能因雙方的協議而設立。同時簽訂協議后不到一個月天宇公司就被受理破產，天宇公司原來的企業負責人與通州公司屬于惡意串通損害其他債權人的利益。3、即使享有優先權，根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第三條的規定，承包人對實際支出費用有優先權，而對損失和利潤并不能享有優先權。但原審法院對審計報告中的利潤沒有扣除。請求撤銷原審判決，改判駁回通州公司的訴訟請求，并由通州公司承擔本案的訴訟費用。

通州公司答辯稱：1、建筑工程承包人優先受償權是法定優先權，本案建設工程施工合同，雖然約定竣工時間，但是涉案工程因天宇公司沒有支付工程款，致使工程停工，至今未竣工，應屬于在建工程，不受優先權行使期限限制。根據最高人民法院全國民事審判會議紀要第四項第六條規定，因發包人原因合同解除或終止履行時，已經超出合同約定竣工日期的，承包人行使優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算。涉案工程至今未竣工，天宇公司也從未與通州公司就本合同做出解除或終止的決定。因此，天宇公司引用該條規定，不足以否定通州公司行使優先受償的權利。2、經天宇公司委托有資質的鑒定機構對涉案工程造價審核，確認通州公司行使優先受償權的數額，該數額已經滁州中院受理破產申請后予以確認，該審核結果僅含涉案工程應予支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，并不包含天宇公司遲延違約造成的損失，通州公司主張優先受償的數額符合法律規定。

二審中，雙方當事人所舉證據同原審，證明目的及相對方的質證意見同原審。本院的認證意見同原審，故本院對原審判決認定的事實予以確認。

根據雙方當事人的二審訴答辯意見，本案二審爭議焦點為：涉案債權是否超過優先受償權主張期限，以及通州公司應享有優先受償權的數額。

本院認為：本案雙方當事人簽訂的建設工程施工合同雖約定了工程竣工時間，但涉案工程因天宇公司未能按合同約定支付工程款導致停工。現沒有證據證明在工程停工后至法院受理破產申請前，雙方簽訂的建設施工合同已經解除或終止履行；也沒有證據證明在法院受理破產申請后，破產管理人決定繼續履行合同。根據《中華人民共和國破產法》第十八條：“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同”之規定，案涉建設工程施工合同在法院受理破產申請后已實際解除，本案建設工程無法正常竣工。按照最高人民法院全國民事審判工作會議紀要精神，因發包人的原因，合同解除或終止履行時已經超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算。即本案工程款優先受償權的行使時間應自合同解除之日起計算，天宇公司要求按合同約定的竣工日期起算優先權行使時間的上訴主張，缺乏依據，不予采信。2011年8月26日，法院裁定受理對天宇公司的破產申請，2011年10月10日通州公司即向天宇公司的破產管理人申報債權并主張工程款優先受償權。此后的工程造價鑒定和通州公司提起的別除權確認之訴，系破產管理人對債權數額的審查和別除權人對債權性質異議的救濟程序，屬于破產程序中對債權的核查與確認。可見，通州公司主張優先受償權的時間是2011年10月10日。天宇公司上訴認為通州公司行使優先權的時間超過了破產受理之日六個月，與事實不符，本院不予支持。案涉債權數額系由破產管理人委托的工程鑒定審價確定，審計機構對該工程造價審核時不包括損失和利潤。天宇公司上訴稱通州公司主張優先受償權的數額包括損失和利潤缺乏事實依據，本院不予采信。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費80元，由上訴人安徽天宇化工有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長： 洪 平

審 判 員： 胡小恒

代理審判員： 臺 旺

書 記 員： 魏 強

二〇一四年七月十四日