原審被上訴人　王春海（一審被告），男，一九四三年九月出生，系香港合成貿易公司經理，現住香港沙田馬安山締龍苑龍耀閣５號幢，國內住址：海南省瓊海市加積東園二巷１４號。
　　委托代理人　楊志民，海南信達律師事務所律師。
　　原審上訴人　海南省瓊山市建筑工程公司（一審原告），住所地海南省瓊山市府城鎮。
　　法定代表人　林維貞，該公司經理。
　　委托代理人　符祥文，海南法立信律師事務所律師。
　　原審被上訴人　山西省臨汾市物資局（一審被告），住所地山西省臨汾市物資局解放東路５１號。
　　法定代表人　王躍進，該局長。
　　王春海和瓊山市建筑工程公司（以下簡稱瓊山市建）、山西省臨汾市物資局建筑工程承包合同糾紛一案，海南省海南中級人民法院于一九九九年七月六日作出了（１９９９）海南經終字第６１號民事判決，已經發生法律效力。本院于二○○○年七月十七日作出了（２０００）瓊高法經申字第１５號裁定，決定本案由本院提審。二○○○年八月三十一日本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。原審被上訴人王春海的委托代理人楊志民；原審上訴人海南省瓊山市建委托代理人符祥文到庭參加訴訟。本院委托山西省高級人民法院送達開庭傳票，合法傳喚了山西省臨汾市物資局。但山西省臨汾市物資局沒有正當理由，無故不到庭。本案經過缺席審理，已經終結。
　　原判查明：一九九三年六月六日，王春海與瓊海堯海房地產開發公司（以下簡稱堯海公司）簽定一份《合作開發建房合同》，約定王春海提供位于瓊海市元亨路商貿住宅區主街Ｄ小區土地１０１５平方米，由堯海公司投入資金，合作建成十九層“富僑大廈”商品住宅樓，雙方按比例分成。六月十日，雙方又簽訂了《補充協議》，約定王春海同意以原先提供的１０１５平方米土地作為雙方合作開發項目的風險抵押，責任由雙方共同承擔。一九九三年十二月二十日堯海公司與瓊山市建簽訂《建筑工程承包合同》約定由瓊山市建承建位于瓊海市元亨路商貿住宅區的“富僑大廈”，工程承包范圍為基礎、土建、裝飾、給排水、電器、防雷、電梯安裝等；承包形式為包工包料，建筑面積為１３９００平方米（按實際圖紙計算）；工程總造價為　１６００萬元；付款方式為由瓊山市建墊資施工到一層主體完工，經驗收合格撥付此項工程款，以后每層主體完工經驗收合格，扣除此款項的９５％工程款，全部竣工驗收合格，扣除０．５％工程款保修外，一次性付清工程款。合同并對違約責任、竣工驗收及保修等作了約定，但未注明工程竣工時間。合同特別約定，由堯海公司向瓊山市建提供紅線圖等地產手續作為墊資抵押。該合同經瓊海市司法局公證處進行了公證。合同簽訂后，瓊山市建于一九九四年一月進場施工，至一九九五年初完成基礎土方工程及部分打樁工程。后瓊山市建發現堯海公司無履行合同能力及誠意，遂停止施工。瓊山市建多次追索工程款未果，向瓊海市法院起訴。案在審理期間，瓊海市法院對瓊山市建承建的基礎工程委托瓊海市建設銀行進行決算，工程總造價為７２５２５０．３３元（其中土方工程款３１７８３２．４元，打樁工程款為４０７４１７．８６元）。
　　另，堯海公司于一九九八年九月二十二日被瓊海市工商行政管理局吊銷其營業執照，該公司的開辦單位海南堯海物資實業公司亦于一九九九六年九月二十一日被海口市工商管理局吊銷了營業執。原審法院依法通知海南堯海物資實業公司的上級開辦單位山西省臨汾市物資局作為被告參加訴訟。
　　原判認為：瓊山市建與堯海公司簽訂的建筑工程承包合同依法成立，應為有效合同。瓊山市建依合同約定已完成基礎工程，其工程造價經瓊海市建設銀行決算確定為７２５２５０．３３元，瓊山市建訴請支付工程款，應予支持。堯海公司無履行合同的能力并經吊銷營業執照，其對外經營債務即所欠工程款追溯到山西省臨汾市物資局于法有據，原審法院對此適用法律認定正確。但王春海與堯海公司簽訂合作開發建房合同，其補充協議明確約定由王春海提供合作的土地作為雙方合作開發項目的風險抵押，責任由雙方共同承擔。由此，應認定雙方屬合伙型聯營，聯營雙方應當依法或依合同約定對聯營債務互負連帶責任。原審法院對王春海的責任適用法律錯誤，應予糾正。瓊山市建上訴理由成立，本院予以支持。王春海提出訴訟實效屆滿及不應付連帶責任的理由不能成立，故依法不予采納。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項的規定，判決如下：一、撤銷瓊海市人民法院（１９９８）瓊海經初字第５２號民事判決；二、山西省臨汾市物資局應支付工程款７２５２５０．３３元給瓊山市建。限在本判決生效后十日內付清，逾期按拖欠款額每日萬分之四付違約金至付清款之日止；三、王春海對上述債務負連帶清償責任。一審案件受理費　１２２６２元；二審案件受理費１２２６２元，均由王春海和山西省臨汾市物資局共同負擔。
　　王春海申請再審稱：１、瓊山市建起訴已超過訴訟時效。本案承包合同沒有簽訂日期，但進場開工是九三年下半年，停工時間是九五年初，從九四年十月起該公司就應發現堯海公司沒有支付工程款的能力，但到九八年八月才起訴。依法不應予以保護。另外也沒有充分證據證明瓊山市建筑追索過工程款。２、原判即海南中院的（１９９９）海南經終字第６１號判決，不能對抗已發生法律效力的法律文書－－海南省瓊海市人民法院（１９９６）瓊海民初字第８５號民事判決。因為，在８５號判決中已明確判決：解除王春海和堯海公司的合作開發建房合同；用于合作的土地使用權退還王春海使用。各自損失各自承擔。３、原判適用法律錯誤。本案不應是適用合伙聯營的法律規定。有關法律規定合伙聯營的主體不是個人，王春海和堯海公司只是合作關系，是合作開發房地產關系，該合同因未辦理土地使用權變更過戶登記手續，應認定合同無效。對涉及到抵押，更應該辦理登記手續，抵押也是無效的。４、原判認定王春海與堯海公司簽訂補充協議，約定王春海同意以原先提供的１０１５平方米土地作為雙方合作開發項目的風險抵押，責任由雙方共同承擔。事實根本沒有發生抵押事實。補充協議只是一個意向性的協議，不能作為判決引用之依據。協議約定：設定風險抵押，推論由此形成合伙聯營，再推論對聯營債務互負連帶責任。這種推論是錯誤的。５、二審程序錯誤，沒有開庭審理是錯誤的。
　　瓊山市建答辯意見稱：１、王春海提出我司提起訴訟已超過訴訟實效是錯誤的。當時堯海公司只是說資金到位就立即開工。我司認為，本案我司的權利被侵害的應該是從王春海與堯海公司的合作合同訴訟案的判決生效時間開始計算訴訟實效。因為８５號判決的結果損害了我司合法權益。因此從此時提起訴訟，并沒有超過訴訟實效。２、我司認為終審法院認定王春海與堯海公司是合伙型聯營依法應承擔連帶責任是正確的。（１）王春海與堯海公司的合作是有效的。已經得到了８５號判決的認定。（２）王春海與堯海公司的合作應是合伙型聯營是正確，依據法律應承擔連帶責任。（３）關于個人能否成立合伙聯營的主體的問題，在最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛若干問題》第三條第一款中已作了明確的解釋：“個體工商戶、農村承包經營戶，個人合伙，以及不具備法人資格的私營企業和其他經濟組織與企業法人或者事業法人聯營的，也可以成為聯營合同的主體”。３、要求王春海承擔連帶責任的理由還有一條是抵押關系。在補充合同中，約定了王春海用１０１５平方米土地作為雙方合作開發項目的風險抵押。另外在我司與堯海公司簽訂的建筑工程承包合同第八條第二款中有約定“堯海公司須給瓊山市建正本紅線圖及合作承包合同書等有關地產手續做墊資抵押，并辦理公證手續，費用由甲方負責。”從上述約定可以看出：第一，王春海將土地使用權提供給堯海公司，作為風險抵押。第二，堯海公司將王春海提供的土地用證權作為我司該工程的墊資抵押。王春海將土地使用權證交給堯海公司，堯海公司提供給我司作為該工程的墊資抵押，并且所產生的法律后果兩家共同負擔。４、終審法院完全有權利根據他們所掌握的證據材料來決定是否開庭審理或是用書面審理，符合民訴法的規定。
　　堯海公司未作答辯意見。
　　本院再審查明，原判認定王春海和堯海公司簽訂的《合作開發建房合同》　、堯海公司和瓊山市建簽訂的《建筑工程承包合同》的內容清楚，山西省臨汾市物資局應承擔堯海公司的債務，本院均予以認可。
　　還查明：一、一九九七年八月二十日，海南省瓊海市人民法院以（１９９６）瓊海民初字第８５號民事判決書，判決因堯海公司缺乏資金，違反合同規定，致使合同無法繼續履行，該工程項目從一九九四年停建至今，所造成的損失由王春海、堯海公司各自負擔。由于該合作項目的履行現已成為不必要，依法解除王春海和堯海公司之間的合作開發建房合同；堯海公司將１０１５平方米面積的土地使用權退還給原告使用。
　　二、王春海和堯海公司在《合作開發建房合同》的《補充協議》中約定，王春海同意以原先提供的１０１５平方米土地作為雙方合作開發項目的風險抵押，責任由雙方共同承擔。為了保證王春海的利益不受侵害，經雙方協商，堯海公司同意，如果王春海在提供土地進行抵押時受到損害，堯海公司愿意以土地原價值的三倍賠償給王春海。但該協議只是雙方意向，實際上并未真正履行該協議，也未到有關部門辦理抵押登記手續。
　　三、堯海公司和瓊山市建簽訂《建筑工程承包合同》中約定由瓊山市建承建位于瓊海市元亨路的“富僑大廈”，特別約定了由堯海公司向瓊山市建提供紅線圖、購地發票等地產手續作為墊資抵押。經本次庭審查明，瓊山市建沒有拿到紅線圖，手里只有王春海與瓊海縣城鎮房地產開發公司的買賣土地的《合同書》。瓊山市建提出了當時王春海還提供了購房發票，但因王春海在辦理房產證時收回，但該說法沒有證據支持。瓊山市建還提出了當時其司根據堯海公司提供的地產手續，辦理了貸款。經我院到瓊海市樂會農村信用合作社調查和瓊山市建舉證，查到：農村信用證借款申請書、抵押貸款協議、提款憑證、一份王春海和瓊海縣城鎮房地產開發公司簽訂的購地《合同書》（原件，落款時間是九二年）。委托書（王春海委托朱昌炎以“富僑大廈”土地１０１５平方米貸款２５萬元，落款時間是９４年４月２１日，朱昌炎是瓊山市建承建工程的負責人），但該委托書委托人處，沒有王春海的簽字，只有一個王春海的印章。農村信用社借款申請書上的擔保貸款單位或擔保人處沒有王春海簽字或蓋章。
　　四、瓊山市建還提供了一份九五年十月二十日，委托書的內容是茲委托朱昌炎同志處理：“富僑大廈”項目和本土地的有關事宜，此委托書上有王春海親筆所簽名字。
　　五、瓊山市建和堯海公司的建筑承包合同中約定的是由瓊山市建墊資施工到一層主體完工，經原判確認瓊山市建只完成基礎土方和部分打樁工程。在九五年初堯海公司撤走之后，瓊山市建一直認為堯海公司回去籌錢，雙方之間對工程造價未作結算。
　　本院認為：王春海與堯海公司簽訂的《合作開發建房合同》，堯海公司與瓊山市建簽訂的《建筑工程承包合同》，根據海南房地產開發的實際情況，兩個主合同均已履行，應認定為有效合同。但《合作開發建房合同》及其《補充合同》與《建筑工程承包合同》，分別是王春海和堯海公司、堯海公司和瓊山市建所簽，而且是兩個不同性質、內容的合同，二者之間沒有必然聯系。且在《合作建房合同》中明確約定建房資金由堯海公司負擔。原判認定王春海承擔連帶責任沒有法律依據。
　　另外，在瓊海市人民法院（１９９６）瓊海民初字第８５號民事判決中，明確判定：在合同履行過程中，由于堯海公司缺乏資金等問題，違反了合同具體規定，致使該合同無法繼續履行。土地使用權返還給王春海，各自承擔各自的損失。并依法解除了此合同。目前，沒有任何法院的判決撤銷該判決，故海南中級人民法院的終審判決，確和瓊海市法院判決相矛盾，有不妥處。
　　王春海和堯海公司的《補充合同》中雖然約定了用王春海的土地抵押，但內容主要是為了保護王春海的利益而作的約定，且實際上沒有履行，也沒有辦理抵押登記手續。瓊山市建和堯海公司也簽訂了用王春海土地抵押的合同，但沒有拿到合同中約定的王春海的紅線圖、購地發票等主要地產手續，只是從堯海公司處拿到一份王春海買地的合同書。在瓊海市樂會農村信用合作社貸款申請書上的擔保人處沒有王春海簽字或蓋章；對于委托書上的王春海印章，王春海持否認態度，原因一是他本人習慣于手寫簽名，二是一、二審卷宗里總共只有兩處有他的印章，而委托書上的印章與卷宗里的印章明顯不同。瓊山市建沒有舉出王春海在經營活動中有兩個印章或者使用過委托書上印章的證據。因此，對瓊山市建提出的王春海同意以元亨路的土地作抵押、委托朱昌炎貸款的主張，本院認為證據不夠充分，不能予以支持。且兩個合同中的兩次抵押約定，均未辦理抵押登記手續，抵押條款沒有效力。
　　從瓊山市建提供的一九九五年十月的王春海委托朱昌炎處理“富僑大廈”土地和項目的委托函來看，該委托只是委托朱昌炎處理項目和土地的事宜，但沒有明確是指什么事情。而且時間是在九五年十月，和九四年的貸款抵押之事不能混為一談。瓊山市建提出以此張委托函作為王春海曾同意用土地貸款抵押的主張，本院亦不予支持。
　　堯海公司和瓊山市建簽訂的《建筑工程承包合同》約定首先由瓊山市建墊資施工到主體一層完工，堯海公司才追加資金。瓊山市建施工完土方工程和部分打樁工程時，堯海公司撤走。雙方對工程的工程量及工程款未進行確認，雙方之間的權利和義務都處于不確定狀態，債權債務關系應從起訴時予以確認。瓊山市建起訴沒有超過訴訟時效，原判對瓊山市建沒有超過訴訟時效的認定是正確的，本院應予支持。
　　根據《中華人民共和國民訴法》有關規定，二審案件可以根據案件情況，決定開庭或者不開庭。王春海提出的二審沒有開庭審理是嚴重違反法定程序的主張，本院不能予以支持。
　　綜上，原判在連帶責任的認定上等處存在不正確之處，本院依法予以糾正。依據《中華人民共和國民訴法》第一百七十九條第一款（二）項、（三）項、第一百八十四條、第一百五十三條第一款（二）、（三）項判決如下：
　　一、撤銷海南省海南中級人民法院（１９９９）海南經終字第６１號民事判決和瓊海市人民法院（１９９８）瓊海經初字第５２號民事判決。
　　二、山西省臨汾市物資局償還瓊山市建工程款７２５２５０．３３元（利息從一審判決簽收之日起計算；工程款本息限在本判決生效后十日內付清，逾期按拖欠額每日萬分之四計算違約金至付清款項之日止）。王春海不承擔連帶責任。
　　一、二審案件受理費２４５６４元由堯海公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　盧　芒　
審　判　員　張　丹　
代理審判員　張紅菊　
二○○○年十月二十六日
書　記　員　趙英華