公司出具擔保函或簽訂第三方擔保合同，但是，法定代表人在合同上簽字并且加蓋公章卻未由董事會或者股東會、股東大會決議，那么這樣的擔保協議有效嗎？
《中華人民共和國公司法》第十六條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”
根據《公司法》的上述規定，是不是公司為他人提供擔保，只要不經董事會或股東會、股東大會決議，擔保合同或擔保行為就是無效的呢？
最高人民法院對此觀點曾有過不同的認識，(2012)民提字第156號民事裁定書中認為：“上述公司法規定已然明確了其立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或其他債權人的利益，故其實質是內部控制程序，不能以此約束交易相對人。故此上述規定宜理解為管理性強制性規范。對違反該規范的，原則上不宜認定合同無效。另外，如作為效力性規范認定將會降低交易效率和損害交易安全。譬如股東會何時召開，以什么樣的形式召開，何人能夠代表股東表達真實的意志，均超出交易相對人的判斷和控制能力范圍，如以違反股東決議程序而判令合同無效，必將降低交易效率，同時也給公司動輒以違反股東決議主張合同無效的不誠信行為留下了制度缺口，最終危害交易安全，不僅有違商事行為的誠信規則，更有違公平正義。”
對于公司為他人提供擔保，未經董事會或股東會、股東大會決議，擔保合同或擔保行為是否無效的問題，《最高人民法院關于印發<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》（法[2019]254號）（以下簡稱《會議紀要》）作了明確規定：
《會議紀要》第17條規定：“為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。”
《民法典》第五百零四條規定：“法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發生效力。”（《合同法》第五十條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”）
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第七條規定：”公司的法定代表人違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定，超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同，人民法院應當依照民法典第六十一條和第五百零四條等規定處理：(一)相對人善意的，擔保合同對公司發生效力;相對人請求公司承擔擔保責任的，人民法院應予支持。(二)相對人非善意的，擔保合同對公司不發生效力;相對人請求公司承擔賠償責任的，參照適用本解釋第十七條的有關規定。法定代表人超越權限提供擔保造成公司損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。”
債權人善意是指債權人不知道或不應當知道擔保公司法定代表人超越權限訂立擔保合同。
在如何認定債權人是否存在善意時，《會議紀要》第18條例舉了兩種情形：
1、公司為股東或者實際控制人提供關聯擔保，《公司法》第16條明確規定必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。
最高人民法院在（2017）最高法民再258號民事裁定書中認為：“公司法第十六條第二款明確規定‘公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議’，該條規定的目的是防止公司股東或實際控制人利用控股地位，損害公司、其他股東或公司債權人的利益。對于合同相對人在接受公司為其股東或實際控制人提供擔保時，是否對擔保事宜經過公司股東會決議負有審查義務及未盡該審查義務是否影響擔保合同效力，公司法及其司法解釋未作明確規定。
二審法院認為，雖然久遠公司在《增資擴股協議》中承諾對新方向公司進行股權回購義務承擔連帶責任，但并未向通聯公司提供相關的股東會決議，亦未得到股東會決議追認，而通聯公司未能盡到基本的形式審查義務，從而認定久遠公司法定代表人向生建代表公司在《增資擴股協議》上簽字、蓋章行為，對通聯公司不發生法律效力，適用法律并無不當。
通聯公司在簽訂《增資擴股協議》時，因《久遠公司章程》中并無公司對外擔保議事程序規定，通聯公司有合理理由相信向生建有權代表公司對外簽訂有擔保意思表示內容的《增資擴股協議》，但其未能盡到要求目標公司提交股東會決議的合理注意義務，導致擔保條款無效，對協議中約定的擔保條款無效自身存在過錯。
而久遠公司在公司章程（2009年6月9日之前）中未規定公司對外擔保及對公司股東、實際控制人提供擔保議事規則，導致公司法定代表人使用公章的權限不明，法定代表人向生建，未經股東會決議授權，越權代表公司承認對新方向公司的股權回購義務承擔履約連帶責任，其對該擔保條款無效也應承擔相應的過錯責任。通聯公司、久遠公司對《增資擴股協議》中約定的‘連帶責任’條款無效，雙方均存在過錯，久遠公司對新方向公司承擔的股權回購款及利息，就不能清償部分承擔二分之一的賠償責任。”
2、公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，根據《公司法》第16條的規定，此時由公司章程規定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第61條第3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”(《民法典》第六十一條第三款規定：“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。)的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。
最高人民法院在（2020）最高法民終1143號民事裁定書中認為：“中建公司2011年出具的《第三方單位擔保書》雖然有沈紅霞在法定代表人處簽名，并蓋有中建公司的公章，但是《中華人民共和國公司法》第十六條規定：‘公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。’根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，現廈門廈工公司并未提供證據證明以中建公司名義為本案提供的擔保經過了中建公司董事會或者股東會的同意，故該擔保屬于法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保。因此，《第三方單位擔保書》應當認定無效。”
應當注意的是債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。
二、債權人知道或應當知道公司擔保沒有機關決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示的例外情形:
根據《會議紀要》第19條的規定，即使債權人知道或應當知道公司擔保沒有公司機關決議，也應當認定擔保符合公司的真實意思表示的情形包括以下四種情形：
（1）公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司，或者是開展保函業務的銀行或者非銀行金融機構；
（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保；
（3）公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關系；
（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第八條規定：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法關于公司對外擔保的規定作出決議為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持：
(一) 金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保;
(二) 公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保
(三) 擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。
上市公司對外提供擔保，不適用前款第二項、第三項的規定。”
較《會議紀要》與《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》相比，是對公司的限制，一是金融機構，二是全資子公司。
甘肅省蘭州市中級人民法院在（2021）甘01民終5387號民事判決書中認為：“根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》第19條的規定：【無須機關決議的例外情況】存在下列情形的，即便債權人知道或者應當知道沒有公司機關決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：……（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。本案中，牛雪梅既是甘肅中廈建筑工程有限責任公司的法定代表人，也是持有該公司99.5%股份的股東，因此，按照上述例外情形的規定，結合本案查明事實，上訴人甘肅中廈建筑工程有限責任公司作為擔保方簽訂的《蘭州新區永發木材批發部銷售合同》符合公司的真實意思表示，合同有效，上訴人應當按照法律規定及合同約定承擔擔保責任。”
三、擔保公司因未有機關決議而導致擔保無效應承擔什么責任？
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第十七條規定：“主合同有效而第三人提供的擔保合同無效，人民法院應當區分不同情形確定擔保人的賠償責任：
(一)債權人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一;
(二)擔保人有過錯而債權人無過錯的，擔保人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任;
(三)債權人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任。
主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔賠償責任;擔保人有過錯的，其承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”
最高人民法院在(2020)最高法民終935號民事裁定書中認為：“銀河生物簽訂的《保證合同》的效力及責任承擔。公司法第十六條第二款規定‘公司為公司股東或者實際控制人提供擔保，必須經股東會或者股東大會決議’，根據該條規定，公司對外提供關聯擔保，應當由股東會或股東大會作出決議。公司擔保行為，特別是對外提供關聯擔保，并不是法定代表人所能單獨決定的事項，必須以公司股東會或股東大會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。因此，對于違反公司法第十六條規定的公司對外擔保的效力問題，應當根據合同法第五十條關于越權代表的規定加以判斷。具體而言，相對人在接受公司擔保時，對有關公司的決議負有必要的形式審查義務，否則不構成善意，該擔保行為對公司不發生效力。本案中，銀河天成系銀河生物的控股股東，涉案擔保系關聯擔保。卓舶公司未能提供證據證明徐宏軍代表銀河生物簽署涉案《保證合同》已經過其公司決議機關決議，故該擔保行為屬于越權代表。銀河生物系上市公司，涉及眾多股民利益保護以及證券市場秩序維護等公共利益問題，若未經股東大會決議同意即為股東或實際控制人提供擔保，將會給上市公司及其股東甚至證券市場帶來潛在風險。另一方面，上市公司的章程及關聯擔保等重大經營事項均應依法公開，相對人可以通過較低的交易成本了解到銀河生物的法定代表人是否有權自行決定對外擔保以及公司股東大會重要決議事項。卓舶公司作為商事主體，其在接受銀河生物擔保時，并未要求該公司提供股東大會決議，未盡到必要的注意義務，不屬于善意相對人，銀河生物簽訂的涉案《保證合同》無效。
鑒于上述《保證合同》無效，卓舶公司要求銀河生物對銀河天成的債務承擔連帶保證責任，一審法院不予支持。關于銀河生物的責任承擔，根據擔保法第五條第二款規定‘擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任’。擔保法司法解釋第七條規定‘主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分不超過債務人不能清償部分的二分之一’。本案中，銀河生物所作出的擔保行為雖系無效，但涉案《保證合同》上加蓋了銀河生物公章及法定代表人徐宏軍私章，銀河生物未能及時發現，存在管理不當的過錯責任。此外，根據銀河生物提供的相關證據材料顯示，該公司因未履行內部審批及相關程序為股東及關聯方提供違規擔保，已經受到了中國證券監督管理委員會的立案審查，違規擔保金額約14.17億元。上述事實證明銀河生物內部管理不規范，對于案涉《保證合同》無效，其本身存在重大過錯。依照擔保法司法解釋第七條規定，綜合考慮雙方當事人的過錯，銀河生物應對銀河天成不能清償涉案《借款合同》項下債務的二分之一向卓舶公司承擔賠償責任。”
