張利協助組織賣淫案——協助組織賣淫罪中非法獲利的數額認定

案由： 刑事> 妨害社會管理秩序罪> 組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪> 協助組織賣淫罪

案 號：（2018）渝0101刑初553號

文書類型： 判決書

公開類型： 文書公開

審理法院： 重慶市萬州區人民法院 

案件類型： 刑事一審

審理程序： 一審

權責關鍵詞： 明知 主犯 首要分子 從犯 從重 應當從輕 累犯 立功 有期徒刑 罰金 并處 量刑建議 抗訴

來源：陳峰：《協助組織賣淫罪中非法獲利的數額認定》，載《人民司法·案例》2020年第2期，第48頁

刑罰：被告人張利犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑2年3個月，并處罰金4萬元。

指控罪名： 協助組織賣淫罪

判定罪名： 協助組織賣淫罪

張利協助組織賣淫案
——協助組織賣淫罪中非法獲利的數額認定

　　【裁判要旨】
　　協助組織賣淫獨立成罪是在其與組織賣淫罪罪質不同的基礎上，為更好實現罪刑均衡價值而作出的理性選擇。從文理解釋的角度看，協助組織賣淫罪的非法獲利應受到“協助”一詞的轄制，而非“組織”；從目的解釋的角度看，將個人獲利作為認定協助組織賣淫者非法獲利的標準，才不會出現該罪情節嚴重與組織賣淫罪情節嚴重倒掛的悖論，才能更好地體現立法原意，實現罪刑均衡的實質正義。
　　【案號】
　　一審：（2018）渝0101刑初553號
　　【案情】
　　公訴機關公訴機關：重慶市萬州區人民檢察院。
當事人　　被告人：張利。
　　重慶市萬州區人民法院經審理查明：2017年4月底，冉某某等6人（另案處理）合伙在萬州區烏龍池駟馬橋“天座?好運來” A1幢二層開設萬州區烏龍池品香足浴店，聘請付某（另案處理）擔任法定代表人。該店通過招聘賣淫小姐，安排人員進行賣淫技巧培訓，并制定相應的考勤、獎懲制度對賣淫小姐進行管理，以洗浴保健項目的名義進行賣淫嫖娼活動。被告人張利擔任該店會計，負責店內財務管理。該店經營期間，張利每月領取工資3000元，共領取6000元。2017年6月30日至7月24日，該店保健按摩服務營業額共計100萬元左右。2017年7月25日，公安民警在品香足浴店查獲正進行賣淫活動的廖某某等人和十余名賣淫女，同年12月3日將張利抓獲。
　　【裁判】
本院認為　　

  萬州區法院認為，被告人張利明知他人實施組織賣淫活動，仍然從事財務管理，其行為已構成協助組織賣淫罪。依照最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的相關精神，及被告人協助組織賣淫的行為在整個犯罪活動中所起作用，結合被告人獲取的實際收益，以被告人個人獲取的工資等作為非法獲利金額，更符合罪責刑相適應原則。對辯護人提出應以被告人實際獲利來認定其非法獲利金額，其行為不屬協助組織賣淫情節嚴重的辯護意見，予以采納。張利系累犯，應當從重處罰。對張利及辯護人提出張利構成坦白的意見，予以采納。張利自愿認罪認罰，可以從寬處理。對張利及辯護人提出張利構成立功的意見，不予采納。對公訴機關建議對張利判處5年以上8年以下有期徒刑并處罰金的量刑建議，予以調整。依照刑法第三百五十八條第四款、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十七條第三款、第六十五條第一款，刑事訴訟法第十五條的規定，萬州區法院判決：被告人張利犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑2年3個月，并處罰金4萬元。
抗訴機關訴稱

　　一審宣判后，被告人張利未上訴，檢察機關未抗訴，判決已發生法律效力。
　　【評析】
　　根據《解釋》第5條第（4）項的規定，協助組織他人賣淫，非法獲利50萬元以上的，應當認定為協助組織賣淫罪的情節嚴重，法定刑升格至5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。但《解釋》對非法獲利的認定標準語焉不詳，造成司法適用上的分歧。一種觀點認為，協助組織賣淫罪與組織賣淫罪是實質上的共同犯罪，應以協助組織賣淫者參與期間，該賣淫場所非法獲利總額作為其非法獲利數額；另一種觀點則認為，組織賣淫罪與協助組織賣淫罪具有不同罪質，協助組織賣淫者的非法獲利數額應當以其參與期間個人獲利數額為準。筆者贊同第二種觀點。
　　一、單獨成罪：協助組織賣淫罪具有獨立性
　　組織賣淫罪和協助組織賣淫罪在立法上分置的淵源最早可以追溯至1991年9月4日全國人大常委會通過的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱《決定》）。1992年，最高人民法院、最高人民檢察院頒行《關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》，對組織賣淫罪和協助組織賣淫罪的認定進行細化。1997年，兩罪作為獨立的罪名被寫入刑法。2011年通過的刑法修正案（八）對協助組織賣淫罪的罪狀進行了細化，由先前的“協助組織他人賣淫”修正成“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為”。協助組織賣淫行為作為組織賣淫行為的幫助犯，其獨立成罪是否具有正當性也曾引起刑法理論界的論爭。有學者不無擔心地認為，將協助組織賣淫罪單獨成罪，是“立法者不惜在刑法總則的共犯規定中捅開一道口子”“此舉使得在組織賣淫罪的共同犯罪中，不存在從犯；協助組織賣淫罪的共同犯罪中，不存在主犯。連協助組織賣淫罪本身是否存在共同犯罪都變成了問題。對此，刑法總則無從遵循，刑法理論亦難以解釋，只能稱之為無解的難題。” 持肯定論者反駁道，“認為刑法第三百五十八條第三款為協助組織賣淫行為單獨規定法定刑，因為違背了刑法總則關于共同犯罪的規定，就是僵化理解刑法總則對分則的指導和制約作用的產物”。 因為“由于分則是具體與特別規定，所以，它完全可能在總則的要求之外另設特別或例外規定。所以不能要求分則規定完全‘符合’總則規定”。 關于協助組織賣淫行為單獨成罪的正當性理由主要有以下觀點：1.突出打擊重點論。由于我國刑法對組織賣淫罪規定了比較重的刑罰，為了保證司法實踐中具體適用刑罰時能夠突出重點，嚴厲打擊組織犯罪集團、危害嚴重的首要分子和起主要作用的人員，防止發生偏差，刑法采用了這種獨特的規定方式，把組織賣淫罪的幫助犯單獨規定為一個罪名，并設立了獨立的法定刑。 2.避免刑罰畸輕論。“刑法考慮到這種行為的嚴重危害程度，避免將犯罪人以從犯論進而從輕、減輕或者免除處罰，從而導致刑罰畸輕現象，便將協助組織他人賣淫的行為規定為獨立的犯罪。” 3.協助行為常態化論。“實踐中，組織賣淫事實過程中需要保鏢、打手、管賬人予以‘協助’已經成為常態”“在不改變組織賣淫罪的‘任意共同犯罪’類型的前提下，將已經接近類型化的協助組織賣淫行為從組織賣淫罪中分離出來，規定單獨的法定刑，就成為比較穩妥的立法選擇。” 其實，協助組織賣淫罪單獨成罪除了協助賣淫行為在實踐中已呈現類型化樣態外，更為重要的原因是基于兩罪罪質差異的現實，并在罪刑相適應原則指導下，為實現罪刑均衡價值而作出的理性選擇。首先，不可否認，組織賣淫行為與協助組織賣淫行為具有極為特殊的緊密聯系，可以說，協助組織賣淫行為依附于組織賣淫行為，沒有組織賣淫行為的存在，也就不可能存在協助組織賣淫行為。但這種依附關系不能抹殺二者在行為構成要件和行為性質上的本質區別。從行為構成要件看，組織賣淫行為的核心表現為管理或者控制他人賣淫，具體還可分為犯意發起、出資籌建、指揮管理、享受獲利等，而協助組織賣淫行為則表現為招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等。而正是因為行為模式的巨大差異，使得二者在本質上具有差別，即組織賣淫者是賣淫活動的核心，充當著老板的作用，而協助組織賣淫者則起輔助作用，充當著員工的作用。可見，老板與員工的差別已不再是簡單的量的差異，而是質的區別。其次，組織賣淫罪作為營利性犯罪活動，非法獲利是其法定刑升格的重要標準之一，而組織者與協助者之間的實際獲利往往相差巨大，單純地以共同犯罪的非法獲利總額為基準，輔之適用從犯規定對協助者進行刑罰裁量，仍不能彌補二者實際獲利差距所造成的心理鴻溝，會造成罪刑不均的現實矛盾。基于協助組織賣淫行為獨立成罪的正當性和刑法對協助組織賣淫罪的現實規定，有必要明確該罪獨立性的具體表現。第一，定性的獨立性。定性的獨立性主要表現為構成要件的特殊性，按照《解釋》的規定，協助組織賣淫罪是指明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等。可見，該罪的構成要件與組織賣淫罪的構成要件具有明顯區別。第二，量刑的獨立性。量刑的獨立性主要表現在該罪的量刑標準不再完全依附于組織賣淫罪，具體而言：1.不再比照組織賣淫罪行為人適用從犯的處罰原則，但這并不意味著協助組織賣淫者內部不區分主從犯。協助組織賣淫罪既可以表現為一人犯罪，也可以表現為數人共同犯罪。只要是數人共同犯罪，除都是主犯或者共同正犯的情況下，也都應當有主犯、從犯之分。 例如，協助組織賣淫者中，有一人專門負責管理其他保鏢、打手，其在協助組織賣淫活動中起主要作用，應認定為協助組織賣淫罪的主犯。2.非法獲利的標準不再依附于組織賣淫罪的標準。賣淫類犯罪系營利性犯罪，非法獲利就成為該類犯罪嚴重程度的重要標準，特別是在司法實踐中，非法獲利是判斷法定刑升格最為常見的標準。協助組織賣淫罪量刑的獨立，為該罪非法獲利的認定擺脫組織賣淫罪非法獲利認定標準的束縛提供了理論上的支撐。
　　二、實質合理：非法獲利應以個人獲利為標準
　　刑法是正義的文字表述。但是，活生生的正義需要從活生生的社會生活中發現；制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中。 由于成文法文字表述的天然缺陷和不斷變幻的社會情勢，司法者在適用法律時應秉承實質解釋的理念，透過法條的字面語義，在民眾可預測的范圍內，運用文理解釋、目的解釋等方法，最大限度地實現罪刑法定原則和罪刑均衡原則的理性表達。具體到協助組織賣淫罪非法獲利的理解，可以從以下角度進行：（一）從文理解釋角度看，根據《解釋》第5條第（4）項的規定，協助組織他人賣淫非法獲利50萬元以上的，應認定為協助組織賣淫罪的情節嚴重。簡化之，就是協助賣淫非法獲利50萬元以上，應認定為協助組織賣淫罪的情節嚴重。從上述表述可以看出，非法獲利應當受到“協助”一詞的轄制，而非“組織”。也就是說，協助者通過實施招募、運送、安保、接待等非法行為，從賣淫場所股東、管理者處獲取工資、提成等非法利益，實際獲取利益超過50萬元的，才應當認定為情節嚴重。所以，從文理解釋的角度看，協助組織賣淫罪的非法獲利應當是協助者在協助期間的個人獲利。（二）從目的解釋角度看，雖然《決定》中充滿了“嚴禁”的意味，但1997年刑法在確立罪刑相適應原則后，仍然維持組織賣淫與協助組織賣淫分罪設置的立法模式，以此反推，該立法模式能夠更好地實現罪刑相適應。事實上，司法實踐也印證了該結論，因為考慮到我國從嚴打擊風化犯罪的刑事政策，故對組織賣淫罪設置了較高的法定刑。組織者通常能夠在較短時間內聚攏巨額的非法獲利，達到情節嚴重的標準（非法獲利100萬元），而如協助組織賣淫行為不單獨成罪，即按照組織賣淫罪情節嚴重的從犯處理（對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰），對協助賣淫者減輕處罰（免除處罰在司法實踐中適用率極低），也只能在5年以上10年以下有期徒刑之間量刑，這樣會對獲利微薄（如一兩千元）的協助者量刑過重。更為嚴重的是，如果認為協助者應按照共同犯罪理論，承擔其參與期間賣淫場所所有非法獲利的法律后果，就會造成在同一案中，組織者非法獲利在50萬元至一百100萬元之間時，組織者不屬情節嚴重，反而協助者屬情節嚴重，勢必會導致《解釋》第2條（4）項、第5條第（4）項出現不協調。其實，《解釋》起草者也曾對協助組織賣淫罪情節嚴重問題進行了闡述：協助組織賣淫罪“情節嚴重的標準，基本可以參照組織賣淫罪情節嚴重的標準來確定。僅對其中非法獲利一項作了調整。主要考慮協助組織賣淫的獲利，一般情況下明顯小于組織賣淫者的獲利”。 由此可見，在司法解釋起草者看來，協助組織賣淫者的非法獲利與組織賣淫者的非法獲利是不同且具有明顯差距的。綜上，以個人獲利為標準認定協助組織賣淫者的非法獲利更能符合罪刑相適應原則和立法原意。
　　具體到本案，賣淫場所在不到一個月的時間就非法獲利100萬余元，但被告人張利作為該賣淫場所的會計，領取工資6000元。公訴機關將整個賣淫場所的非法獲利作為被告人張利的非法獲利，并提出5年以上8年以下有期徒刑的量刑建議，與罪刑相適應原則和立法原意相悖。一審法院根據張利提供協助行為期間實際獲取的利益來認定其非法獲利金額，認定其不屬于情節嚴重的做法值得肯定。
　　陳峰
　　西南政法大學