王某非法經(jīng)營再審改判無罪案
——指導(dǎo)案例97號的理解與參照：確理解適用非法經(jīng)營罪中的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”

　　2018年12月19日，最高人民法院發(fā)布了第19批指導(dǎo)性案例，包括第97號至第101號共5件指導(dǎo)性案例，總結(jié)了審判實踐中某些普遍的疑難復(fù)雜法律適用問題，有利于進(jìn)一步明確裁判規(guī)則，統(tǒng)一司法尺度。為了正確理解和準(zhǔn)確參照適用第97號指導(dǎo)案例，現(xiàn)對該指導(dǎo)案例的選編過程、裁判要點、參照適用等有關(guān)情況予以解釋和說明。
　　一、案例選編過程
　　2017年12月6日，內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院向最高法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦該案例作為備選指導(dǎo)性案例。該案例被列為黨的十八大以來十大公正司法大案要案，被評為全國法院系統(tǒng)2017年度優(yōu)秀案例分析一等獎。該案件原一審判決生效后，在網(wǎng)絡(luò)上引起了法學(xué)專家、新聞記者及民眾的廣泛關(guān)注。最高法院經(jīng)再審決定，指令內(nèi)蒙古巴彥淖爾市中級人民法院對該案進(jìn)行再審。再審法院撤銷原一審判決，改判王力軍無罪，用個案推動以良法善治為核心的法治進(jìn)程及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的改革，處理結(jié)果達(dá)到了法律效果和社會效果的統(tǒng)一。案例指導(dǎo)工作辦公室經(jīng)過初審認(rèn)為，該案例基本符合指導(dǎo)性案例要求，并提交最高法院研究室室務(wù)會討論。2018年3月6日，研究室室務(wù)會經(jīng)討論，同意推薦該案例，并要求進(jìn)行修改后向最高法院刑二庭、審監(jiān)庭征求意見。最高法院刑二庭、審監(jiān)庭及研究室刑事處均同意推薦該案例作為指導(dǎo)性案例。2018年12月4日，該案例經(jīng)最高法院刑專會第326次會議討論，同意作為指導(dǎo)性案例。12月19日，最高法院以法〔2018〕338號文件將該案例編入第19批指導(dǎo)性案例予以發(fā)布。
　　二、本案例的相關(guān)情況
　　本案的基本情況：2014年11月至2015年1月，王力軍未辦理糧食收購許可證，未經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，擅自在巴彥淖爾市臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)附近村組無證照經(jīng)營違法收購玉米，將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會分庫，非法經(jīng)營數(shù)額218288.6元，非法獲利6000元。案發(fā)后，王力軍主動投案自首、退繳非法獲利6000元。臨河區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王力軍違反國家法律和行政法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)糧食主管部門許可及工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，非法收購玉米，非法經(jīng)營數(shù)額218288.6元，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鑒于被告人王力軍案發(fā)后主動到公安機關(guān)投案自首，主動退繳全部違法所得，有悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑確實不致再危害社會，決定對被告人王力軍依法從輕處罰并適用緩刑。臨河區(qū)人民法院于2016年4月15日作出（2016）內(nèi)0802刑初54號刑事判決：被告人王力軍犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑1年，緩刑2年，并處罰金2萬元；被告人王力軍退繳的非法獲利款6000元，由偵查機關(guān)上繳國庫。
　　2016年12月16日，最高法院作出（2016）最高法刑監(jiān)6號再審決定，指令巴彥淖爾中院再審本案。
　　巴彥淖爾中院經(jīng)再審認(rèn)為，原判決認(rèn)定的原審被告人王力軍沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當(dāng)時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原審判決認(rèn)定王力軍構(gòu)成非法經(jīng)營罪適用法律錯誤，檢察機關(guān)提出的王力軍無證照買賣玉米的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見成立，原審被告人王力軍及其辯護(hù)人提出的王力軍的行為不構(gòu)成犯罪的意見成立。巴彥淖爾中院于2017年2月14日作出（2017）內(nèi)08刑再1號刑事判決：一、撤銷臨河區(qū)法院（2016）內(nèi)0802刑初54號刑事判決；二、原審被告人王力軍無罪。
　　該案件再審改判所體現(xiàn)的指導(dǎo)意義：明確了對于刑法第二百二十五條第（四）項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與刑法第二百二十五條前3項規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π浴⑿淌逻`法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷。同時，應(yīng)當(dāng)考慮該經(jīng)營行為是否嚴(yán)重擾亂市場秩序，要充分考量立法背景及該罪的構(gòu)成要件。
　　三、裁判要點的理解與說明
　　該指導(dǎo)案例的裁判要點確認(rèn)：1.對于刑法第二百二十五條第（四）項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與刑法第二百二十五條前3項規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π浴⑿淌逻`法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷。2.判斷違反行政管理有關(guān)規(guī)定的經(jīng)營行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)考慮該經(jīng)營行為是否屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴(yán)重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
　　現(xiàn)圍繞與該裁判要點相關(guān)的問題逐一解釋和說明如下：
　　（一）刑法第二百二十五條第（四）項的適用規(guī)則
　　刑法第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定中，第（四）項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是在前3項規(guī)定明確列舉的3類非法經(jīng)營行為具體情形的基礎(chǔ)上規(guī)定的條款。
　　有學(xué)者指出：“對于其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，必須根據(jù)有關(guān)的法律和司法解釋加以規(guī)定，只有在有關(guān)的法律、司法解釋明確地對某一種非法經(jīng)營行為規(guī)定的情況下，才能根據(jù)法律、司法解釋規(guī)定認(rèn)定為其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。如果在法律、司法解釋中沒有明確規(guī)定，就不得認(rèn)定為其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”也有學(xué)者認(rèn)為：“設(shè)立非法經(jīng)營罪并非意圖將所有擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為都納入調(diào)控范圍，而是要保護(hù)通過特定許可管理形成的市場經(jīng)營秩序。”故在適用該條款時，應(yīng)當(dāng)深刻理解法律體系結(jié)構(gòu)及立法背景，區(qū)別行政規(guī)范與刑法規(guī)定的邊界，分析適用條款后產(chǎn)生的社會后果，遵循罪刑法定原則進(jìn)行嚴(yán)格解釋。對于非法經(jīng)營罪第（四）項規(guī)定的適用，應(yīng)當(dāng)有充足的法律依據(jù)，而且要具備與前面3項行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π院?span>刑法處罰的必要性。本案中王力軍的行為確實違反了當(dāng)時《糧食流通管理條例》的相關(guān)規(guī)定，但還達(dá)不到嚴(yán)重擾亂市場秩序的程度。
　　（二）適用刑法第二百二十五條第（四）項應(yīng)當(dāng)考慮的因素
　　1.從犯罪特性上分析，犯罪行為應(yīng)當(dāng)具有刑事違法性、嚴(yán)重社會危害性、應(yīng)受刑事處罰必要性。第一，從刑事違法性看，本案王力軍沒有辦理糧食經(jīng)營許可證和工商營業(yè)執(zhí)照而進(jìn)行糧食收購活動，確實違反了當(dāng)時《糧食流通管理條例》的相關(guān)規(guī)定。但違反行政管理有關(guān)規(guī)定并不等同于刑事違法，是否構(gòu)成犯罪還要看其行為是否符合定罪的特征和構(gòu)成要件。第二，從嚴(yán)重社會危害性看，入罪行為應(yīng)具有與前3項規(guī)定行為嚴(yán)重程度相當(dāng)?shù)纳鐣：π裕瑖?yán)重與否需要從實質(zhì)危害性上判斷，嚴(yán)格區(qū)別“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的質(zhì)與量，并在情節(jié)和危害后果上加以限定。本案王力軍收購玉米，沒有取得行政許可，但其收購行為達(dá)不到嚴(yán)重擾亂市場秩序、情節(jié)嚴(yán)重的程度與非法經(jīng)營罪的社會危害性相當(dāng)。第三，從應(yīng)受刑事處罰的必要性看，即便具備了刑事違法性和實質(zhì)的嚴(yán)重社會危害性，也應(yīng)當(dāng)考慮處罰方式帶來的社會效果。本案中***的行為不具有與刑法第二百二十五條前3項規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π裕虼瞬痪哂行淌绿幜P的必要性。
　　2.應(yīng)當(dāng)充分考量所適用的法律產(chǎn)生的社會背景及社會效果。“在追究嫌疑人刑事責(zé)任時注意克制，不能超過公正報應(yīng)、有效預(yù)防和必要矯正所需要的限度配置和適用刑罰，防止定罪量刑過度。在現(xiàn)有法律范圍內(nèi)不逾越法律規(guī)定的框架，在有罪和無罪判斷上不勉強定罪。”也即綜合案件情況對是否必須施以刑事處罰的必要性進(jìn)行考量，能夠用政策、行政規(guī)范調(diào)整的，可通過民事、行政法律手段妥善處理的，不使用刑事強制措施，不必要施以嚴(yán)厲的刑事處罰。市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)屬性要求刑法對經(jīng)濟(jì)自由的介入方式、程度應(yīng)慎重，保持謙抑性的價值取向，盡量限制和減少刑罰權(quán)的適用。
　　四、參照適用時應(yīng)注意的問題
　　為增強司法實踐中的可操作性，最高法院先后發(fā)布若干司法解釋，對于在司法實踐中正確理解和適用非法經(jīng)營罪起到了積極作用。從非法經(jīng)營罪規(guī)定的4種情形看，前3項是對專營專賣物品、經(jīng)營許可證以及經(jīng)營金融業(yè)務(wù)等方面的違反。據(jù)此，可以推導(dǎo)第（四）項行為的性質(zhì)和危害性應(yīng)當(dāng)與前3項情形具有相當(dāng)性。對于非法經(jīng)營行為是否啟動刑事處罰，司法實踐中應(yīng)當(dāng)特別慎重。

　　梁宏；馬蓓蓓
　　內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院；最高人民法院